Решение № 342 от 12.1.2023 г. на ВАС, III о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Хидроват АД, чрез процесуалните представители адв. Дерелиева и адв. Христов срещу решение 1423 от 28.02.2020 г., постановено по адм. д. 3331/2019 по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което са отхвърлени изцяло като неоснователни предявените искове против Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР/Комисията) на основание чл. 1, ал. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди (ЗОДОВ) за заплащане на обезщетение за причинени вреди под формата на пропуснати ползи от отменени по съдебен ред издадени от нея административни актове т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. и Решение Ц-5/20.02.2015 г., както и лихвите за забава, и законната лихва върху главниците до окончателно изплащане на сумите. Наред с това първоинстанционният съд е осъдил ищеца да заплати на ответника разноски за производството. В касационната жалба и в съдебно заседание представителите на касатора обосновават мотивирано пороците на обжалваното решение, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендират се направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът КЕВР, чрез процесуалният си представител в съдебно заседание обосновава становище за неоснователност на твърденията, изложени в касационната жалба и иска от съда да остави в сила обжалваното решение като правилно. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Подадена е и частна жалба от КЕВР срещу определение 4465 от 19.06.2020 г., постановено по адм. д. 3331/2019 г., с което АССГ е изменил, в производство по чл. 248 от ГПК, решение 1423 от 28.02.2020 г. по същото дело, като е отхвърлил молбата на Комисията за присъждане на възнаграждение за юрисконсулт в размер на 200 лв. Иска се отмяна на определението и присъждане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по частната жалба - Хидроват АД, счита същата за неоснователна по подробно изложени съображения в подадения писмен отговор. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната и частна жалби. Върховният административен съд, състав на Трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на решението и определението на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието им с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната и частна жалби са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, за които обжалваното решение и определение са неблагоприятни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. С процесното решение първоинстанционният съд е отхвърлил исковете на Хидроват АД срещу КЕВР за присъждане на пропуснати ползи и лихви за забава както следва: 165 053,39 лв. - цена на произведеното и продадено от ищеца количество ел.енергия, умножено по разликата ценовото равнище на продажбите по цена от 112,48 лв./МВтч без ДДС и преференциална цена в размер на 222,90 лв. /МВтч без ДДС, за периода от 01.04.2011 г. до 17.12.2013 г./; 366 768,23 лв. - цена на произведеното и продаденото от ищеца количество ел.енергия, умножена по разликата между ценовото равнище на продажбите по цена от 112,48 лв. /МВтч без ДДС и преференциална цена в размер на 222,90 лв./МВтч без ДДС, за периода от 18.12.2013 г. до 30.11.2018 г./; 153 052,80 лв. - разлика при ценовото равнище на продажбите /на свободен пазар, по свободно договорени цени или по цени за излишък на балансиращ пазар/, реализирани за количества над 2500 работни часа и преференциална цена в размер на 222,90 лв./МВтч без ДДС до пълното нетно количество - 3880 kWh ел. енергия, въз основа на което е определена преференциалната цена по т. 1 от Решение Ц-10/30.3.2011 г. на КЕВР, за периода 20.2.2015 г. - 30.11.2018 г., както и за присъждане на лихви за забава, както следва: 83703,84 лв. върху главницата от 165 053,39лв., за периода от датата на влизане в сила на решението, с което е отменен на първия незаконосъобразен акт - 17.12.2013 г. до датата на предявяване на исковата молба - 14.12.2018 г.; 4765,03 лв. законна лихва върху главниците от 366 768,23 лв. и 153 052,80 лв., за периода от датата на влизане в сила на решението, с което е отменен на втория незаконосъобразен акт - 17.12.2013 г. до датата на предявяване на исковата молба - 14.12.2018 г., както и законна лихва върху главниците от предявяване на исковата молба до окончателното им плащане. Административният съд приел, че в хода на съдебното производство ищецът е доказал само някои от предпоставките за ангажиране на обезщетителната отговорност на ответника по ЗОДОВ, а именно отменени по съдебен ред постановени от него административни актове т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г на КЕВР, с което се определя, считано от 01.04.2011 г преференциална цена в размер на 112,48 лв./Мвтч без ДДС за продажба на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници до 10 Мвт, въведени в търговска експлоатация до 19 юни 2007г. и последвалото след отмяната на този административен акт Решение Ц-5/20.02.2015 г. на КЕВР, с което отново се определя, считано от 01.04.2011 г., същата преференциална цена 112,48 лв./МВтч без ДДС за изкупуване на електрическа енергия, произведена от съществуващи ВЕЦ с инсталирана мощност до 10 Мвт по смисъла на §2, ал. 1, т. 1 от ПЗР на ЗВАЕИБ, и то при средногодишна продължителност на работа 2500 часа. Първоинстанционният съд приел, че липсва пряка причинна обусловеност между отменените административни актове и настъпилата вреда. За да достигне до този извод, АССГ е приел, че за претендирания от ищеца период има действаща норма, която определя цената на изкупуване, а именно 112,48 лв./МВтч, която е идентична с цената, определена в т.7 на отменените решения на КЕВР и не са налице реално претърпени от ищеца вреди от пропуснати ползи. Приел, че предходните решения /тези преди 2011 г./ са и за по-ниски преференциални цени и са съобразени със заложената възвръщаемост и доходност на инвестиционния проект. Посочил е, че единственият компетентен орган да определи съответстващата цена е КЕВР и след законосъобразното му произнасяне по съответния ред, би възникнала правна възможност да се искат пропуснати ползи поради наличие на друга преференциална цена. За да обоснове отхвърлителното си решение, съдът приел, че нито ответникът КЕВР, нито съдебната технико-икономическа експертиза може да класифицира групата производители, в която попада ищецът според критериите на Решение Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР, макар и да е назначил такава експертиза и експертите да са определили компетентно и безпристрастно тази категория, имайки предвид хидротехническите параметри на централата, съобразно относимите писмени доказателства, издадени от държавни органи. Направени са и изводи, че пропуснатите ползи са една евентуалност, а не реалност и претенцията на ищеца почива единствено на логическо му допускане, но не на закономерното им настъпване. Решението е валидно, допустимо и частично неправилно. Неправилен е изводът на съда, че не е установена пряка причинна връзка между отменените административни актове и вредата, изразяваща се в пропуснати ползи. Разпоредбата на чл. 16 от Закона за възобновяемите и алтернативните източници и биогоривата /ЗВАИБ, отменен/, действал през периода 2007-2011 г., предвижда че общественият доставчик, съответно крайните потребители, изкупуват електрическата енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници или алтернативни енергийни източници, с изключение на енергията, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност над 10 Мвт, по преференциална цена за изкупуване на електрическата енергия, определена по реда на съответната наредба по чл. 36, ал. 3 от Закона за енергетиката, а именно Наредба за регулиране на цените на електрическата енергия. Съгласно тази наредба държавният орган, който определя тези задължителни цени е КЕВР. В този смисъл, този държавен орган ще носи и отговорност за незаконосъобразните свои актове, действия и бездействия, ако такива са констатирани от съда и от тях са настъпили вреди. По настоящото дело неправилно са конституирани подпомагащи ответника страни, доколкото не е налице възможност за ангажиране на тяхната самостоятелна отговорност в едно последващо исково производство. Ето защо, първоинстанционното съдебно решение следва да бъде обезсилено по отношение на конституираните Национална електрическа компания ЕАД и ЕНЕРГО-ПРО Продажби АД. Тяхното участие е било недопустимо, а за същите не може да се породи и правен интерес от обжалване на първоинстанционното решение или искане за отмяната на настоящото решение на ВАС. Отменените ценови решения на КЕВР - т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. и Решение Ц-5/20.02.2015 г., представляват по своята същност властническо разпореждане. С тях, по силата на императивната разпоредба на чл. 21 от ЗВАЕИБ, КЕВР разпорежда на страните по сделката за изкупуване на електрическа енергия да прилагат задължителна преференциална цена в размер на 112,48 лв./МВтч. Отнася се за преференциалната цена, която е определена с административен акт като ищецът и електроснабдителното дружество ЧЕЗ Електро България АД (в случая и понастоящем - ЕНЕРГО-ПРО Продажби АД) не могат да не се съобразят с нея. Това е така и в съответствие с чл. 11, ал. 2 от приобщения към делото договор за изкупуване на електрическа енергия: Купувачът заплаща на продавача количеството електрическа енергия по преференциални цени в съответствие с действащото законодателство. В съответствие с чл. 31 от Закон за енергията от възобновяеми източници /ЗЕВИ/ е предвидено, че общественият доставчик и крайните снабдители изкупуват електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 Мвт, въз основа на дългосрочни договори за срок от 15 години, по определена от КЕВР преференциална цена. Разпоредбата на чл. 63 от ЗЕВИ предвижда на обществения доставчик или краен потребител, който не изпълни свое задължение по чл. 31, да му бъде наложена имуществена санкция от КЕВР в размер от 70 000 лв. до 200 000 лв., а при повторно нарушение санкция в трикратен размер. Изложеното обосновава извода, че ищецът не е имал възможност да договоря различна цена от утвърдената такава в двете решения на КЕВР /признати за незаконосъобразни в последствие/, предвид възможността за налагане на санкции. Това налага извод, че между отменените административни актове и вредата, претърпяна от ищеца, е налице пряка причинна връзка. Цената за изкупуване на електрическата енергия, която страните са заложили в сключения между тях договор в размер на 112,48 лв./Мвтч, е била задължителна за тях по силата на правомощията, които КЕВР е определила с двете отменени решения - Решение Ц-010/30.03.2011 г. и Решение Ц-5/20.02.2015 г. Най-сетне след като КЕВР е определил цената, която е била задължителна в отношенията на ищеца с трети лица, в нарушение на закона, и неговите актове са били отменени като незаконосъобразни и нищожни от съда, той следва да носи отговорност за вредите, причинени от действието на тези незаконосъобразни/нищожни актове. Неправилен е и изводът на съда, че не може да бъде определен вида на електроцентралата, собственост на ищеца, в зависимост от вида на първичния енергиен източник, по критериите въведени в точки от 1 до 6 на Решение Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР. Тези критерии са технически, те са доказуеми с писмени доказателства и могат да се установят от представените по делото документи разрешителни за водоползване, сертификати за произход и др. От тях е видно, че водноелектрическата централа, притежавана и експлоатирана от ищеца, е от категорията микроВЕЦ с инсталирана мощност до 200 кВт и попада в т. 1 от таблицата на Решение Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР. В този смисъл е и заключението на назначената и изслушана от съда техническа експертиза. Тази експертиза не е била оспорена от страните, тя е била приета по делото и изводите, направени в нея, следва да се приемат за безспорно доказателство, доколкото кореспондират с останалите доказателства по делото. Настоящият състав намира, че експертизата е изготвена компетентно и безпристрастно, следователно и изводите, направени от нея могат да бъдат възприети от съда, при липсата на оспорване или доводи в обратната насока. Неоснователни са възраженията на касатора за допуснати в процеса съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е предоставил на страните равни възможности при спазване на правата им и процесуалните срокове да докажат своите твърденията, приел е всички представени от тях писмени доказателства, назначил е исканите експертизи и е изслушал в открито съдебно заседание заключенията на експертите, които не са били оспорени, с което е извършил всичко необходимо за обезпечаване на делото с относими за правилното решаване на спора доказателства. От анализа на изложеното по-горе може да се направи само извод, че обжалваното решение е допустимо и валидно, но постановено в нарушение на материалния закон касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. От това следва, че на основание чл. 222, ал. 1 от АПК това решение следва да се отмени частично и делото да се реши по същество, тъй като всички спорни факти по него са установени със събраните писмени и гласни доказателства и не се налага събирането на нови такива. Настоящият състав намира за необходимо извършването на допълнителен анализ по отношение на първата предпоставка, която първостепенният съд е приел за изпълнена, а именно, че с влезли в сила решения на съд, са били отменени като незаконосъобразни, издадени от ответника административни актове т. 7 от Решение Ц-010/30.03 2011 г. на КЕВР и Решение Ц-5/20.02.2015 г. на КЕВР. Това заключение несъмнено е правилно и кореспондира с фактите по делото, но за пълнота, макар и излизащо от процесния период, е нужно да бъде анализирано и последващото поведение на КЕВР след връщането на преписката по Решение Ц-5/20.02.2015 г. за ново произнасяне от страна на административния орган. Установено е и не се спори от страните, че Комисията постановява още два последователни нищожни административни акта /Решение Ц-14/03.04.2019 г. и Решение Ц-12/26.03.2021 г./, с които се опитва отново да обособи същата група водноелектрически централи и да им определи от 01.04.2011 г. преференциална цена от 112,48 лв./МВтч без ДДС за продажба на произвежданата от тях електрическа енергия. Нищожността на тези поредни два административни акта е прогласена с влезли в сила съдебни решения /решение 5129 от 23.07.2019 г. по адм. д. 4506/2019 г. по описа на Административен съд София-град, Трето отделение, 7 състав, потвърдено със съдебно решение 492 от 14.01.2021 г. по адм. д. 13432/2019 г. по описа на Върховния административен съд, Трето отделение и съответно с решение 736 от 10.02.2022 г. по адм. д. 3524/2021 г. по описа на Административен съд София-град, Трето отделение, 60 състав, потвърдено с решение 8999 от 14.10.2022 г. по адм. д. 3574/2022 г. по описа на Върховния административен съд, Трето отделение/. При прогласяване нищожността на последния акт, постановен в тази връзка от КЕВР - Решение Ц-12/26.03.2021 г., първоинстанционната и касационната инстанция не връщат преписката за ново произнасяне, а постановяват преразпределение на процесната група ВЕЦ, обединени под незаконосъобразен критерий, съобразно хидроенергийните параметри на всяка централа. В решение 8999 от 14.10.2022 г. по адм. д. 3574/2022 г. по описа на Върховния административен съд, Трето отделение, при прогласяване нищожността на Решение Ц-12/26.03.2021 г. на КЕВР е посочено, че: Безспорно се касае за изтекъл вече регулаторен период и за няколко постановени в тази връзка незаконосъобразни/нищожни/ административни актове на КЕВР, които ясно показват невъзможността на регулатора да обособи ВЕЦ с различни хидроенергийни характеристики в отделна група без да прилага провъзгласения за незаконосъобразен времеви критерий. В допълнение е необходимо да се отбележи, че в случая не се касае за изземване на функциите на КЕВР /чл. 10 от ЗЕ и чл. 31, ал. 1 от ЗЕВИ/, тъй като Комисията сама е определила цени за изкупуване на електрическа енергия, произвеждана от различни групи централи, които са влезли в сила с оглед на което би следвало да се извърши преразпределение и ВЕЦ-овете да бъдат категоризирани единствено спрямо хидроенергийните им параметри, без да се прилага установения за незаконосъобразен времеви критерий. Това преразпределение не следва да се извършва от КЕВР, а то би станало по естествен начин при липсата на незаконосъобразно групиране на база хидроенергийните характеристика на всеки един ВЕЦ.. При липсата на административен акт, налагащ прилагането на незаконосъобразното разделение по времеви критерии на водноелектрическите централи, те ще се разпределят съобразно хидротехническите си характеристики в други групи, които са влезли в сила и за които КЕВР е определила други цени, които са влезли в сила. Именно липсата на подобно преразпределение обуславя настъпването на вреда за ищеца, представляваща пропусната полза да получи по-високата преференциална цена, определена от Комисията за същата категория производител на електрическа енергия. В процесния случай, по силата на закона и с оглед допуснатото предварително изпълнение т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. и Решение Ц-5/20.02.2015 г. са били задължителни за изпълнение от ищеца в отношенията му с трети лица, тъй като притежаваната от него ВЕЦ е попадала в категорията на т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. и по тази причина той е продавал произвежданата от ВЕЦ Ретиже електроенергия на ЧЕЗ Електро България АД на цена от 112,48 лв./МВтч. През същия исков период електроенергията, произвеждана от микро-ВЕЦ с инсталирана мощност до 200 кВт, каквато е и ВЕЦ Ретиже /попадаща в категорията по т. 1 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР/, е продавана на краен снабдител на определената от ответника цена от 222,90 лв./мВтч. Така за процесния период разликата, която ищецът би получил между сумата от изкупуваната от него енергия по 112,48 лв./МВтч и сумата, която би получил, ако беше продавал енергията по 222,90 лв./МВтч е общо в размер на 413 641,96 лв. или 165 053,39 лв. за периода от 01.04.2011 г. до 17.12.2013 г. при действието на т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. КЕВР и в размер на 248 588,57 лв. за периода от 18.12.2013 г. до 30.11.2018 г. при действието на Решение Ц-5/20.02.2015 г. КЕВР. Тази сума е вреда за ищеца под формата на пропусната полза, тъй като електроенергията е реално произведена, осчетоводена и няма съмнение в нейното количество. То не е фиктивно или предполагаемо количество, а точно установено с доказателствата по делото. Тази вреда /под формата на пропусната полза/ се намира в пряка причинна връзка с отменените по съдебен ред административни актове, издадени от ответника, доколкото ищецът по силата на закона и допуснатото от него предварително изпълнение на тези актове е бил длъжен да продава произведената от електроцентралата продукция електрическа енергия на незаконосъобразно определена с отменените два административни акта от ответника по-ниска цена от 112,48 лв/МВтч, а не по законосъобразно определената по-висока цена от 222,90 лв/МВтч. През част от исковия период по време на действието на Решение Ц-5/20.02.2015 г. КЕВР 20.02.2015 г. до отмяната му 12.11.2018 г. ищецът е претърпял и допълнителни вреди под формата на пропуснати ползи, тъй като по незаконосъобразно определената цена от 112,48 лв/МВтч е била изкупувана и енергията, произведена от него за количества над 2500 работни часа до пълното нетно специфично количество електрическа енергия от 3880 часа. Тези пропуснати ползи са били в размер на 100 647,54 лв. без ДДС, или общо претърпените вреди от ищеца от действието на отмененото Решение Ц-5/20.02.2015 г. КЕВР са в размер на 514 289, 50 лв. Посочените размери са изчислени подробно и компетентно от вещите лица по назначената и неоспорена експертиза по делото, поради което съдът ги приема като обосновани и доказани, поради и което основава решението си на тях. Освен тези преки вреди ищецът е претърпял вреди и под формата на законната лихва за забава върху тях, която се равнява на 83 703,84 лв. върху сумата от 165 053,39 лв. за периода от отмяната на т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. 17.12.2013 г. до датата на предявяване на исковата молба 14.12.2018 г.; в размер 3201, 33 лв. върху сумата от 349 236, 11 лв. (165 053, 39 лв. + 100 647, 54 лв.) за периода от отмяната на Решение Ц-5/20.02.2015 г. 12.11.2018 г. до датата на предявяване на исковата молба 14.12.2018 г., като пълния размер на лихвата за посочените периоди е в размер на 86 904,99 лв. От анализа на изложеното следва извода, че след като са налице всички предпоставки за реализиране на отговорността на ответника по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, Комисията следва да бъде осъдена да заплати доказаните от ищеца вреди в описания по-горе размер, заедно със законната лихва до пълното им изплащане, като предявеният иск до размер на 366 768, 23 лв. за периода от 18.12.2013 г. до 30.11.2018 г. от действието на отменената т. 7 от Решение Ц-010/30.03.2011 г. следва да се отхвърли. Следва също така да се отхвърли иска от уважената част до размера на 153 052, 80 лв., представляващ претендираната разликата при ценовото равнище на продажбите /на свободен пазар, по свободно договорени цени или по цени за излишък на балансиращ пазар/, реализирани за количества над 2500 работни часа и преференциална цена в размер на 222,90 лв./МВтч без ДДС до пълното нетно количество - 3880 kWh ел. енергия, въз основа на което е определена преференциалната цена по т. 1 от решение Ц-10/30.3.2011 г. на КЕВР, за периода 20.2.2015 г. - 30.11.2018 г. Предвид уважената част на иска за сума от 349 236, 11 лв., акцесорното искане за законна лихва за разликата до 4765, 03 лв. на претенцията следва също да се отхвърли. Следва да се отхвърли и искът до размер на 4765, 03 лв. за претендираната лихва за забава за периода от 17.12.2013 г. до 12.11.2018 г., предвид липсата на доказаност по отношение на тези размери. Следва да се присъдят и претендираните законни лихви върху уважените главници по исковете, от предявяването на исковата молба до окончателното изплащане на задълженията. Предвид изхода на спора обжалваното решение следва да се отмени по отношение на по-горе посочените признати вземания и на ищеца да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции, предвид разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от ЗОДОВ. Това е така, защото искът е частично уважен и ответникът следва да се осъди да заплати на дружеството поисканите разноски по представения списък, в размер на 1449 лв. Първоинстанционното решение следва да се отмени и в частта, с която Хидроват АД е осъдено да заплати на КЕВР разноски за вещи лица за изготвяне на експертиза, предвид разпоредбата на чл.10, ал. 3 от ЗОДОВ. По отношение на частната жалба, настоящата инстанция счита същата за неоснователна. С обжалваното определение АССГ е изменил решение 1423 от 28.02.2020 г., постановено по адм. д. 3331/2019 г., в частта му относно присъдените разноски за юрисконсултско възнаграждение от 200 лв. и е отхвърлил молбата на КЕВР за същите. За да стигне до този правен извод, съдът приел, че това следва от §6, ал.1 на ПЗР на ЗИД на ЗОДОВ, обн. ДВ брой 94/2019 г. от 29.11.2019 г., според която разпоредба този закон се прилага за предявените искови молби след влизането му в сила. В казуса по делото исковата претенция е предявена на дата 14.12.2018 г. и е приложима правната уредба до приемането на изменението на чл.10 от ЗОДОВ със ЗИД на ЗОДОВ с ДВ брой 94/2019 г. Изводите на първоинстанционния съд относно недължимостта на претендираното юрисконсултско възнаграждение са правилни, подробно и изчерпателно изложени в обжалваното определение. Разпоредбата на чл.10, ал.4 от ЗОДОВ (нова ДВ, бр. 94 от 2019 г.), според която ищецът дължи на ответника възнаграждението за един адвокат, ако е имал такъв, се прилага за дела, заведени след приемането й. Законодателните промени в чл.10 от ЗОДОВ действат занапред, на основание §6, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОДОВ. Поради това, обжалваното определение следва да бъде оставено в сила. С оглед изложеното и предвид изхода на спора на КЕВР разноски не се следват. Воден от горното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Трето отделение,