Решение № 10588 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6460/2013 г.

Решение № 10588 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6460/2013 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба на С. С. в качеството му на законен представител на "Мега Ел" ЕООД, с. Казичане, Столична община, срещу решение № 348 от 10.04.2013 г., постановено по преписка № КЗК-273 от 19.03.2013 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С обжалваното решение органът по преразглеждането на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП е оставил без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. Със същото решение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски в производството пред КЗК е оставено без уважение. На последно място със същото решение на "Мега Ел" ЕООД е възложено да заплати разноски в размер на 450 лв. в полза на "Монтажи Ко" ЕООД, конституирано като заинтересована страна. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се сочат и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и решението на възложителя, като се присъдят и направените разноски пред съда и тези пред КЗК. Ответната страна - КЗК не е взела становище. Ответната страна - заместник-министърът на здравеопазването, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като в представените писмени бележки е направил твърдения, противни на изложените в касационната жалба. Заинтересованата страна "Монтажи Ко" ЕООД, чрез процесуалния си представител също оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като излага подробни съображения в представените писмени бележки. Претендира присъждане на направените разноски пред съда, за което представя писмено доказателство. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира решението на КЗК за правилно и обосновано. Счита, че "Мега Ел" ЕООД правилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че не е представил доказателство за общ професионален опит на лицето, посочено за позиция отговорник по безопасни условия на труда, с което не е доказал изпълнение на изискването на възложителя по част втора, глава I, раздел III, т. 2.2.2.2 от указанията към участниците в процедурата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, подлежащ на съдебно обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че заместник-министърът на здравеопазването, упълномощен на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОП със заповед № РД-15-902 от 14.09.2012 г. на министъра на здравеопазването, с решение № РД-17-616 от 29.10.2012 г., в качеството си на възложител по чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за инженеринг-проектиране, изграждане доставка, монтаж и пускане в експлоатация на двоен секциониран БКТП и на външни кабелни линии". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В обявлението, раздел III.2.3.) "Технически възможности" е посочено, че участниците трябва да представят декларации (образец № 8), съдържаща списъка на експертите, които участникът ще осигури за изпълнение на предмета на поръчката, придружена от: професионални автобиографии на експертите; документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и изискуема правоспособност (удостоверения за проектантска правоспособност, удостоверение за осъществяване на контрол на качеството, удостоверение за извършване на дейност като координатор по безопасност и здраве или еквивалент) на експертите, включени в екипа за изпълнение на поръчката. Минималните изисквания за доказване на техническите възможности посочени в обявлението са посочени в т. 2, а именно: участниците трябва да осигурят екип от специалисти, отговарящи на следните минимални изисквания за брой, квалификация, общ и специфичен опит, както следва: 2.1. за изпълнение на проектирането - минимум 3 специалисти - електропроектанти с пълна проектантска правоспособност - квалификация и умения - висше образование, с придобита квалификация и правоспособност, необходима съгласно чл. 229 и 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП за изработването на всички части на инвестиционния проект, като са посочени и съставните му части; 2.2. за изпълнението на СМР е необходим следният екип, сред които минимум: 2.2.1. електроинженер - квалификация и умения - висше образование по специалност "електроинженер" или еквивалент; общ професионален опит - минимум 5 г. професионален опит по специалността; специфичен професионален опит - минимум 2 г. опит в изпълнението на ел. части на строежи, като е допустимо специфичният опит да бъде включен в минималния общ опит на съответния специалист; 2.2.2. отговорник по контрола на качеството с квалификация и умения: - висше образование, придобито в акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер", "архитект" или еквивалент или средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство", "Техника" или еквивалент, в съответствие с разпоредбите на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ; да притежава удостоверение за осъществяване на контрол на качеството или еквивалент и с общ професионален опит по специалността минимум 5 г.; 2.2.3. координатор по безопасност и здраве: квалификации и умения - удостоверение за извършване на дейност, според изискванията на ЗБУТ, с валидност не по-малко от срока на валидност на офертите; общ професионален опит - минимум 2 г. опит като контрольор по здравословни и безопасни условия на труд. Тези изисквания за техническите възможности и минималните на които трябва да отговарят участниците са посочени в обявлението и се съдържат в раздел III, т. 2.2.2 от него. Жалбоподателят е подал оферта за участие в процедурата, като на първия етап при прегледа на документите за подбор, съдържащи се в плик № 1, оценителната комисия - помощен орган на възложителя, е посочила в протокола си № 1 от 27.11.2012 г. относно офертата на "Мега Ел" ЕООД, че участникът не е представил доказателства за наличието на изискващия се от документацията екип от специалисти: електроинженер, отговорник по контрола на качеството и координатор по безопасност и здраве, като е описала предложените специалисти и документите, които не отговарят на изискванията за доказване на тяхната професионална квалификация. На основание чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП комисията е изискала от участника да представи доказателства, че лицето определено за "електроинженер" притежава изискуемата квалификация. В дадения от комисията срок участникът е представил разяснения по представения образец № 7 (декларация съдържаща списък на екипа от специалисти, които участникът ще осигури за изпълнението предмета на поръчката), според което предложеният за позиция "електроинженер" и "координатор по безопасност и здраве" е Д. П. Д., за който са представени съответните документи удостоверяващи общия и специфичен опит и квалификация. За М. М. Л. в обяснението е посочено, че той ще изпълнява длъжността технически ръководител в екипа от специалисти. Така направеното разяснение не е възприето от оценителната комисия, поради това, че в посочената декларация образец № 7 Д. П. Д. е посочен като ръководител екип и координатор по безопасност и здраве, докато в даденото разяснение същият е посочен като "електроинженер" и "координатор по безопасност и здраве". Относно посочения 6-ти специалист от екипа М. Л. комисията е констатирала, че не са представени документи, които да удостоверяват необходимата квалификация, опит и образование, за която и да е от позициите на екипа от специалисти. В декларацията не е посочен специалист, който да е определен за позиция "електроинженер". Поради несъответствието на първоначално и допълнително представените документи за подбор в офертата на участника, оценителната комисия е предложила той да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Протоколите на комисията, отразяващи извършената дейност са възприети от възложителя, който е издал решение № РД-17-173 от 27.02.2013 г. въз основа на описаните в него фактически основания и правно основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП, като е класирал на първо място "Монтажи Ко" ЕООД, който е избрал и за изпълнител. В раздел II от решението си възложителят в мотивите си е изложил причините за отстраняването от процедурата на посочените участници, между които е и "Мега Ел" ЕООД, като е изложил фактите, посочени в протокола на комисията относно констатираното несъответствие на екипа от предложените специалисти с изискванията на възложителя. Това решение е обжалвано пред КЗК, която е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. При така възприетата фактическа обстановка органът по преразглеждането е приел за основателно твърдението на "Мега Ел" ЕООД относно това, че в решението си и одобрените с него обявление и документация за участие възложителят не е посочил точно броя на изискваните специалисти за извършване на СМР, но от друга страна е приел, че начинът на описването им, ведно с минималните изисквания и определянето им сочи на единствено число по един специалист за всяка една позиция. Следва да се посочи, че относно изискването за проектантите и техния брой не е имало спор. При прегледа на офертата на жалбоподателя, съдържащите се в нея доказателства относно професионалната квалификация, опит, стаж и представените удостоверения, декларации, трудови книжки и попълнени образци № 8, КЗК е направила извод, че относно позициите "електроинженер", "отговорник по контрола на качеството" и "координатор по безопасност и здраве" въведеното изискване от възложителя е минимум по един брой специалист. Поради това, че в изискванията на възложителя не е въведена забрана един специалист да осъществява две от изискваните специалности е направила извод, че оценителната комисия е следвало да приеме разяснението на участника относно това, че Д. П. Д. е предложен едновременно за двете позиции "електроинженер" и "координатор по безопасност и здраве". Но на следващо място според КЗК допуснатия порок в работата на оценителната комисия не е бил съществен, защото от представеното удостоверение № 438/2011 г. за завършено през юни 2011 г. обучение от Д. П. Д. като координатор по безопасност и здраве в строителството, включително и от трудовата му книжка безспорно се установявало, че не притежава необходимия стаж при осъществяването на тази дейност, според въведения от възложителя минимален стаж от 2 години. Поради това КЗК е направила извод, че решението на оценителната комисия за отстраняването от участие на жалбоподателя на посоченото правно основание е законосъобразно, а съответно правилно е и издаденото решение по чл. 73 от ЗОП от възложителя, предмет на жалбата. По така изложените мотиви КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно като краен резултат, но не по всички изложени мотиви от органа по преразглеждането. Настоящият състав не споделя изразеното становище относно възможността един специалист да съвместява две квалификационни изисквания в екипа. Във фактическата част на настоящото решение ясно е посочен броят на специалистите, които ще участват в СМР при изпълнението на предмета на поръчката. Ако възложителят е искал, един специалист да може да съвместява две квалификационни изисквания, то той би посочил изрично това в обявлението и документацията за участие, така както е направил относно изискването за общ професионален опит и специфичния професионален опит. Обстоятелството, че нещо не е изрично забранено, не означава разширително тълкуване на техническите изискванията на възложителя към участниците и минималните такива. Още повече, че тълкуването на волята е институт на гражданското право, който обичайно намира приложение при договорните правоотношения. Но дори и да се приеме и това становище на КЗК отново не е изпълнено изискването за общ професионален опит за квалификацията "координатор по безопасност и здраве" относно предложеният за такъв Д. П. Д., защото към офертата не са представени документи доказващи 2 години общ професионален опит като контрольор по здравословни и безопасни условия на труд. Такива данни не се съдържат и в представената му трудова книжка. Направените оплаквания в касационната жалба са неоснователни. Решението на КЗК е обосновано, защото в него са описани всички факти относно проведената процедура по възлагане на обществената поръчка. КЗК е извършила контрол и върху работата на комисията, като нейните изводи е съпоставила с писмените доказателства, съдържащи се в офертата на "Мега Ел" ЕООД и е направила правилния правен извод за законосъобразно отстраняване от участие на жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В касационната жалба само е посочено, че КЗК е допуснала съществени процесуални нарушения без този довод да е аргументиран и обоснован, поради което няма как да бъде проверен. На последно място доводът за допуснато нарушение на материалния закон също е необоснован. Всъщност неправилно подадената оферта, относно попълването на образец № 7 от страна на касатора се вменява като нарушение на комисията, която според него, като не е изискала по реда на чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП документ доказващи квалификацията и опита на Д. П. Д. относно вписаната в образеца дейност, която ще извършва като координатор по здравословни и безопасни условия на труда, е извършила съществено нарушение. Направеното твърдение е неоснователно, защото при прегледа на декларацията образец № 7 се установява, че в нея изобщо не е посочен специалист по позицията "електроинженер", като вместо него за позицията "технически ръководител" е посочено, че ще се изпълнява едновременно и от Д. П. Д. и от М. М. Л. Помощният орган на възложителя е изискал по реда на чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП липсващите документи относно доказване на въведените изисквания за подбор, но комисията няма задължение да съобразява промените, които е имал предвид да направи участника в попълнената декларация образец № 7. Представеното удостоверение към касационната жалба не може да заличи правният факт, че лицето Д. П. Д. не доказва общ професионален опит по позицията координатор по безопасни условия на труда. Представянето на удостоверение за придобита квалификация не доказва извършването на дейност по тази квалификация, което е от съществено значение за придобиването на опит по нея. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно. При постановяването му не са допуснати нарушения съставляващи касационни основания за отмяната му, поради което то следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените от него разноски пред съда не следва да се уважава. Искането на заинтересованата страна за присъждане на направените пред съда разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 от АПК. Настоящият състав намира, че възражението за прекомерност на договореното и заплатено адвокатски възнаграждение с правно основание в чл. 78, ал. 5 от ГПК, направено от адвокат-пълномощника на касатора е неоснователно с оглед правната и фактическа сложност на спора, който освен това е по специфична материя. Заинтересованата страна е доказала поисканите разноски видно от договора за правна защита и съдействие - лист 28 от делото. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на "Монтажи Ко" ЕООД разноски от 2000 лв. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение