Решение № 5498 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13548/2020 г.

Решение № 5498 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13548/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Димитровград, седалище и адрес гр. Димитровград, бул. "Г. С. Раковски" № 15 срещу Решение № 715 от 10.11.2020 г. на Административен съд, гр. Хасково, по административно дело № 713/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-590 от 22.07.2020 г. на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014 г. - 2020 г. ", с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор №ДОГ-МСП-197/2019 г. с обединение "Контракс Соломед" за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагате на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касационният жалбоподател – Община Димитровград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не е обсъдил в цялост възраженията на общината и изцяло е преразказал твърденията на органа, без да извърши самостоятелна и обективна преценка на доказателствата. Първоинстанционният съд не е установил, че в обжалвания административен акт липсват правни и фактически основания, липсва дата на издаване на акта. Съдът не е обсъдил възраженията на общината по отношение на размера на финансовата корекция, а именно, че в обжалвания акт не е посочено въз основа на какво е определена сума в размер 85 929, 24 лева с ДДС. Не са посочени източниците на финансиране и дали ДДС е възстановим по проекта или не е възстановим, за да бъде включен в размера на финансовата корекция. Финансовата корекция се определя единствено върху средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не се включва националното съфинансиране. В подкрепа цитира съдебна практика. Счита за неправилно приетото от съда, че при оценяването по отделните подпоказатели думата "най-малко" се отнасяла към определен минимум, който позволява надвишаване, а не точно определен брой обстоятелства. Органът е извел от контекста на документацията изрази, които тълкува по неправилен начин. Не намират опора в представените доказателства и твърденията за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Преценката по показателите от методиката е оставена на оперативната самостоятелност на отделните членове на оценителната комисия. Точките, които ще получат участниците, се базират на експертните констатации на членовете на комисията. Твърди, че установеното нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, съгласно представен списък. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014 г. - 2020 г., счита същата за неоснователна. Обжалваното съдебно решение е правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. По допустимостта на касационната жалба: Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 05.09.2017 г. между Управляващия орган на Цел "Европейско териториално сътрудничество" - Оперативни програми на Министерството на икономиката и развитието на Република Гърция, действащ като Управляващ орган на Програма за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ" V-А Гърция – България 2014 г. – 2020 г. и Община Димитровград е сключен Договор за субсидия №В2. 9 а. 12. Съгласно чл. 1. 1 от договора на водещия бенефициер (Община Димитровград) е присъдена субсидия за изпълнението на проекта "Smart Medicine", с акроним "SMART_MED". Съгласно чл. 1. 3. от договора, водещият бенефициер реализира проекта в сътрудничество с двама други бенефициера: Технологичен институт "Източна Македония и Тракия" и Община Паранести. Общият бюджет на проекта е 1 163 516, 92 евро.. Общият допустим бюджет за водещия бенефициер - Община Димитровград, е 668 599, 80 евро, от които 568 309, 83 евро от ЕФРР, а 100 289, 97 евро от национален принос. На 27.10.2017 г. между Националния орган (НО) на Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 г. – 2020 г. " и Община Димитровград, е сключен Договор №РД-02-29-316 за предоставяне на национално съфинансиране по програмата. На 17.08.2018 г., с Решение №ОК-10-34 кметът на Община Димитровград, открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет доставка на мобилна система за медицинска помощ по проект "Интелигентна медицина" (SMART_MED), с предмет на поръчката: "Доставка на "Мобилна система за медицинска помощ", съпътстващо оборудване за образна диагностика". На 10.04.2019 г. Община Димитровград сключва с Обединение "Контракс – Соломед", Договор №ДОГ-НСП-197, за доставка на интегрирана мобилна система за медицинска помощ, вкл. специализиран автомобил за първична здравна грижа с необходимата медицинска апаратура и софтуер, както и съпътстващ апарат за образна диагностика, на стойност 716 077 лв. без ДДС. На 26.06.2020 г. ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014 г. - 2020 г. " уведомява Община Димитровград за установени нередности в обществената поръчка с предмет "Доставка на "Мобилна система за медицинска помощ", съпътстващо оборудване за образна диагностика" и предстоящо определяне на финансова корекция. На 09.07.2020 г. Община Димитровград подава възражение. На 22.07.2020 г. е издадено оспореното в настоящото производство Решение РД-02-14-590, с което на Община Димитровград е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор №ДОГ-МСП-197 от 10.04.2019 г. с Обединение "Контракс - Соломед", за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 и ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Административният орган приема, че в методиката за определяне на комплексна оценка на офертите (проектните предложения) на кандидатите за участие в обществената поръчка, описанието на това кога даден участник получава съответния брой точки, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложеното в офертата, не дава възможност да бъде сравнена и оценена обективно предложената организация на изпълнение на поръчката, в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Не били предоставяни никакви ясни и точни насоки, представляващи минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение, с което е нарушен чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Така установените нарушения органът е квалифицирал като нередност по т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя доказателства за компетентност – Заповед №РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен, като от начина на формулиране на т. 2 и т. 3 от подпоказател П2 и подпоказател ПЗ от утвърдената методика е видно, че получените при оценката точки са поставени в зависимост от това дали предложението съдържа най-малко 2 от цитираните обстоятелства или най-малко 1 от тях. В първия случай то се оценява с 10, т., а във втория с 5, т. Счита за обосновани изводите на административния орган, че посочените критерии за оценка по тези показатели са неясни и неточни, като изразът "най-малко" се отнася към определен минимум, който позволява надвишаване, а не към точно определен брой обстоятелства. Според първоинстанционния съд, по този начин се създава неяснота как да бъде оценена офертата на кандидат по всеки един подпоказател, в случаите когато предложението отговаря на две от обстоятелствата по всеки един от компонентите на един подпоказател, тъй като то ще може да бъде оценено както с 5, т., така и с 10, т. Решаващият съд счита, че не е ясно какво точно е имал предвид възложителят на поръчката под "основни изисквания заложени в документацията за участие", посочени във всеки един от трите подпоказателя. Като необосновани са определени доводите на общината, че основните изисквания са всъщност минималните изисквания към офертите, респ. пълнотата на представените със същата документи, доколкото тя няма отношение към подлежащите на оценка параметри на техническото предложение. Липсата на обяснение от страна възложителя на посочения израз, според съда, води до неяснота на съдържанието му. Съдът приема за правилни мотивите на административния орган, че от начина на описание на компонентите, включени в подпоказателите, може да се направи извод, че оценките по тях са поставени единствено в зависимост от броя на включените обстоятелства, а не и от значението на всеки компонент за качеството на изпълнението. Конкретно по показателя ПЗ се установява, че възложителят не е идентифицирал в документацията за участие рискове, а същевременно липсват критерии за преценка дали предложените мерки за предотвратяване, ограничаване и преодоляване на така идентифицираните от участника рискове са действително адекватни. Според първоинстанционния съд, акцентирано е върху броя рискове и описанието им, а не и върху относимостта им и адекватността им спрямо предмета на поръчката. Липсват и критерии за преценка на адекватността на предложените мерки за ограничаване и преодоляване на очакваните основни рискове. Съдът приема, че липсва разлика в съдържанието между въведените трети обстоятелства по подпоказател П1 и подпоказател П 3, които ще се оценяват, при което този компонент ще се оценява два пъти от комисията. Изложеното приема за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съдът счита, че установените нарушения осъществяват състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза. За правилно приема и квалифицирането на нередността по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определянето на нейния размер, включително основата на финансовата корекция. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно. В обжалвания административен акт, органът е установил нарушения на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя в документацията да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като са предвидени три отделни изисквания към начина за определяне на оценката. Съгласно първото начинът на оценка трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. На следващо място начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. На последно място начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. От една страна административният орган сочи нарушения на оценяване на пълнотата на техническите предложения, а от друга – на методиката за комплексна оценка, като ги разглежда едновременно и без да конкретизира а фактите по всяко от нарушенията. От описаните в процесния административен акт фактически основания не става ясно кои от тях органът счита за доказващи всяка една от визираните в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, съдържащи изисквания към начина за определяне на оценката по всеки показател. Няма пречка ръководителят на НО да счита за нарушени и трите, регламентирани в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, но от словесното описание на нарушението, от стр. 3 до стр. 14 на административния акт, не може да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията, тъй като не е подвел нито едно от описаните нарушения към конкретна хипотеза на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Налице е съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Единствено на стр. 14 от акта е възпроизведено съдържанието на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, което не може да замести задължението на органа да посочи конкретно кои от приетите за релевантни факти към коя хипотеза на правната норма се отнасят. В съответствие с чл. 33, ал. 1 ППЗОП (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г.), възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. В случая административният орган приема, че със заложените в техническата спецификация "други изисквания", възложителят изисква от потенциалните участници да представят подробно описание на начина, по който възнамеряват да извършат дейностите, предмет на поръчката. Но това е изискване за допустимост, а не е критерий за подбор или показател за оценка и няма как да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП (в приложимата редакция). Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез сочените от органа и приети за осъществени от първоинстанционния съд нарушения на Закона за обществените поръчки относно нарушението по чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП правят ненужна проверката за правилното квалифициране на нередностите по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ - Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение – неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на Националния орган за определяне на касатора на финансова корекция. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Димитровград, седалище и адрес гр. Димитровград, бул. "Г. С. Раковски" № 15 направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер от 987, 43 лева, от които 687, 43 лева, платена държавна такса и 300 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд