Решение № 13693 от 1.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4792/2012 г.

Решение № 13693 от 1.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4792/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "Миланов такси 8111" ЕООД със седалище в град Русе чрез пълномощника му - адвокат Михаил Миланов против решение № 215 от 1.03.2012 г. по преписка № КЗК/1374/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена липса на извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Хепи" ООД със седалище в същия град. Прави доводи за неправилност и необоснованост на решението. Изложените в жалбата обстоятелства сочат на противоречие на решението с материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Хепи" ООД изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по искане от "Миланов такси 8111" ЕООД за налагане на основание чл. 36, ал. 3 от ЗЗК на санкция на конкурента му "Хепи" ООД за нелоялно привличане на клиенти. Изпълнителното деяние е описано, като две организирани рекламни томболи, озаглавени "Кой ще яхне скутера" и "Лятна томбола" с големи предметни награди, които реално са увредили пазара на таксиметрови услуги на територията на община Русе и то за дълги периоди - първият от 10.12.2010 г. до 1.03.2011 г., а вторият от 1.04.2010 г. до 31.05.2010 г. Посочило е, че в резултат на нелоялната конкуренция, "Хепи" ООД е реализирало значителен оборот, който е предпоставка за налагане на предвидената от закона имуществена санкция. Ответното дружество в даденото писмено становище подробно е пояснило правилата на двете проведени томболи и е представило оригиналните писмени доказателства за закупените предметни награди, цената на придобиването им и факта, че те са били предоставени на участниците в игрите, които са спечелили при тегленето на жребий. От писмените доказателства по преписката, в това число и събраните служебно такива от органа за защита на конкуренцията, е установено, че двете дружества са регистрирани в Русе и предоставят диспечерски услуги на водачите на автомобили при извършване на таксиметрова дейност чрез изградена радиочестотна мрежа. Ответното дружество е организирало две рекламни игри, използвайки търговска марка "to4nite". За участие е било необходимо да се използват услугите на фирмата, като всеки може да се регистрира за участие; направи шест заявки от един телефонен номер; събере касови бележки на обща стойност не по-малка от 20 лева, които да са от три различни таксиметрови автомобила; попълни талон за участие и го предаде на посочен адрес. Всеки потребител е можел да участва неограничен брой пъти. С получените касови бележки от един календарен месец е запазвал право да участва и през следващите месеци от срока на промоционалната игра. Първата игра, озаглавена "Лятна промоция" е проведена от 1.04.2010 г. до 31.05.2010 г. - т. е. за период от два месеца. Предвидените и осигурени награди са били: един лаптоп 15 инча, три mp3 - DIVA Fх79 и пет mp3 - DIVA Fх59. Дружеството е осигурило предметните награди, като е закупило преносим компютър на стойност 701.22 лева, три плеъра с единична стойност от 82.50 лева и пет плеъра с единична стойност от 65.83 лева. Имената на печелившите са изтеглени. Втората игра, озаглавена "Кой ще яхне скутера?" е проведена в периода от 10.12.2010 г. до 1.03.2011 г. Предметната награда е закупена за сумата 1000 лева. КЗК е извършила допълнителна проверка в интернет и е установила, че такъв скутер се предлага на цена от 1450 лева с включен ДДС. В присъствие на нотариус е изтеглено името на печелившия. При тези данни по преписката комисията е приела, че страните по делото са конкуренти на едни и същи пазари на услуги и географски пазар, което е предпоставка за прилагане на забраните за нелоялна конкуренция. Изследвала е наличието на елементите на фактическия състав в чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и е приела за установено наличието на първия от тях - възможност да се получи обещаната награда, която е обвързана с възмездно ползване на услугата. На тази база е анализирала наличието на втората задължителна предпоставка - наградата значително да надвишава стойността на закупената услуга. При съпоставката между стойността на услугата и стойността на всяка една от предлаганите награди е приложила свое решение № 55 от 2009 г. С него за значителна стойност по смисъла на приложимата правна норма от ЗЗК може да се говори в случаите, при които стойността на наградата надвишава повече от 100 пъти стойността на предлаганата услуга, като едновременно с това е налице и втори корекционен критерий - надвишаване на 15 минимални работни заплати за страната. Комисията е съобразила предварително оповестените и приложени на практика правила на играта - прилагане към талона за участие на касови бележки на обща стойност от 20 лева. Тази сума е възприета, като задължителна минимална цена за участие. Изчислена спрямо нея, стойността на предлагания в мрежа моторен скутер от 1450 лева не я надвишава 100 пъти. Не е налице надвишаване и спрямо 15-те минимални работни заплати за страната - 3600 лева. По тези съображения органът за защита на конкуренцията е приел, че не е налице нелоялно привличане на клиенти по смисъла на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и е установил липса на нарушение на разпоредбата. Така постановеното решение е правилно. В жалбата се повтарят доводите, които се съдържат и в искането пред КЗК- значително надвишаване стойността на наградата спрямо стойността на услугата. Те се базират на факта, че обичайно цената на превозите в града не надвишава 4 лева. След като правилата на играта предвиждат касовите бележки да се поне от три автомобила, то стойността от тези превози е по-малка от 20 лева. Доводът противоречи на безспорно установените правила на двете проведени рекламни игри, които са напълно идентични - събиране и представяне на касови бележки на обща стойност не по-малко от 20 лева. Именно така фиксираната минимална сума съставлява базата за сравнение доколко стойността на моторния скутер я надвишава 100 пъти. Такова надвишаване би било налице само при цена от 2000 лева, каквато в случая не е достигната, доколкото предлаганите моторни скутери от същата марка са по 1450 лева единия. По отношение на останалите предметни награди от първата рекламна игра - лаптоп и всеки един от посочените плеъри разликата е много по-малко от 100 пъти. Разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК забранява извършването на продажба, когато се разиграва игра с предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продадената услуга. По начина, по който е редактирана, разпоредбата предполага наличието на три кумулативни елемента, наличието на които води до нарушаване на законовата забрана за нелоялно привличане на клиенти. Първият е извършване на продажба на стока или услуга. Вторият е тя да е съпътствана и да е обвързана с провеждане на игра с парична или предметна награда. Третият е стойността на наградата значително да надхвърля стойността на услугата. Само при наличието и на такова надвишаване, законодателят е приел, че е налице изкривяване на нормалните пазарни и конкурентни отношения, което да се определи, като нелоялно привличане на клиенти - забранено от закона. Липсата на който и да било от трите елемента води до несъставомерност на търговското поведение на обследвания стопански субект. Установените факти по преписката сочат на липсата на третата предпоставка на разпоредбата. Поради това КЗК правилно е установила липса на нарушение на забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Жалбата срещу решението е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна, ще следва да бъде осъден жалбоподателят да заплати сумата 500 лева - разноски за адвокатско възнаграждение за съдебното производство. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,