Решение № 1634 от 14.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) чрез представител по пълномощие старши юрисконсулт С. Димитрова против Решение 1007/21.07.2022 год., постановено по административно дело 363/2022 год. по описа на Административен съд Варна. Заявено е твърдение, че съдебното решение е неправилно поради нарушаване на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развити са доводи, съгласно които, в случая не е нарушено изискването на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, доколкото става въпрос за две различни нарушения, осъществяващи състава на две нередности, първото от които е квалифицирано по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности) и за него е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договора, а второто нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите по сключения договор. В подкрепа на така заявеното твърдение, е посочено, че с Решение 11936/19.08.2019 год. на ВАС е потвърдено като законосъобразно Решение РД-02-36-1099/14.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, с което е наложена 5% финансова корекция върху допустимите по договора разходи, а с процесното решение РД-02-36-150/04.02.2022 год. е доналожена финансова корекция от 5 % до достигане на определения размер от 10%. Оспорен е извода на съда, че така констатираните нарушения и квалифицирани съответно по т. 9 и т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, визират една и съща по естеството си нередност. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и присъждане на разноски. Ответникът Община Варна не изпраща процесуален представител и не изразява становище по оспорването. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Варна е отменил Решение РД-02-36-150 от 04.02.2022 год. на Ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. с което е наложена финансова корекция в размер на 478,80 лв. с ДДС. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Варна е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 год. - Варна, от ИСУН - BG16RFOP001-1.002-0001-C01 ( РД-02-37-305)/19.12.2016 год. за финансиране на проектно предложение Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна". Предмета на договора е предоставяне на БФП (100%) в максимален размер до 16 309 436,85 лева. В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с наименование Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 год. с три обособени позиции: ОП 1 Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна, ОП 2 Естетизация и модернизация на градската среда във Варна и ОП 3 Интегриран градски транспорт на Варна втора фаза с прогнозна стойност 130 000,00 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура е сключен Договор BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-16/31.01.2018 год. с избрания за изпълнител ФИНАНС ОДИТИНГ ЕООД, с предмет одит на проект по ОП 1 Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна с цена на изпълнението в размер на 7 980,00 лв. без ДДС, съответно 9 576,00 лв. с ДДС. В резултат на извършен одит на операциите по ОПРР за 2021 год. от Изпълнителна Агенция Одит на средствата от Европейския съюз, е регистриран сигнал със съмнение за нередност 1902, обективиран в писмо с 99-00-6-41/17.01.2022 год., относно установено нарушение с финансов ефект, изразяващо се в следното: В раздел ІІІ.1.1) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчката, възложителят е поставил следното изискване: Участници в настоящата процедура могат да бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества) които са вписани в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт - счетоводители. Вписването е задължително съгласно закона и за регистрирани одитори от други държави - членки на Европейския съюз (чл. 22 от Закон за независимия финансов одит) и за регистрирани одитори от трети държави (чл. 23 ЗНФО). Посочено е, че вписването в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от ИДЕС, е задължително както за националните участници, така и за регистрираните одитори от други държави-членки на Европейския съюз и от трети страни. Възложителят е изискал още при подаване на офертите чуждестранните лица, да докажат, че са вписани в регистъра, вместо да определи това изискване само към избрания участник. За чуждестранните участници е необходимо да преминат през предвидените в чл. 22 и чл. 23 от Закон за независимия финансов одит, административни процедури по вписването им в регистър, въпреки че нямат сигурност, че ще спечелят поръчката. От анализът на въведеното изискване към чуждестранните участници за вписване в регистъра органът е обосновал извод, че възложителят е ограничил участието на лица, които разполагат с изискуемата правоспособност съгласно националното им законодателство, но към момента на подаване на офертите, не са вписани в регистъра при ИДЕС. В съответствие с горните фактически установявания е формиран извод за нарушаване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Отчетено е обстоятелството, че с Решение РД-02-36-1099/14.09.2018 год. на РУО на ОПРР, потвърдено като законосъобразно с Решение 11936/19.08.2019 год. на ВАС, VII отд., във връзка със същия договор е установено друго нарушение по сигнал 550 за което е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-16/31.01.2018 год. с избрания за изпълнител ФИНАНС ОДИТИНГ ЕООД, на стойност на 7 980,00 лв. без ДДС (9 576,00 лв. с ДДС). При спазване разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, за некумулиране на финансови корекции, при констатирани нередности, посочени в Приложение 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансовата корекция не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което, в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. С оглед на това, финансовата корекция в размер на 10% за констатираната нередност по т. 10, б. б, в случая поглъща вече наложената с Решение РД-02-36-1099/14.09.2018 год. на РУО на ОПРР финансова корекция в размер на 5%, потвърдено като законосъобразно с Решение 11936/19.08.2019 г. на ВАС, VII отд. Горните констатации са обективирани в писмо изх. 99-00-6-41/17.01.2022 год., изпратено до бенефициера Община Варна, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи, бележки подкрепени с писмени доказателства, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или нейния размер. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред ръководителя на УО на ОПРР възражение с рег. РД16026510ВН_393ВН/25.01.2022 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото съмнения за извършено нарушение, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи. Като е приел депозираното възражение за неоснователно РУО на ОПРР е постановил Решение РД-02-36-150/04.02.2022 год., с което е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи (957,60 лева) по Договор BG16RFOP001-1.002-0001-С01-U-16/31.01.2018 год., сключен с изпълнителя ФИНАНС ОДИТИНГ ЕООД, на стойност на 7 980,00 лв. без ДДС (9 576,00 лв. с ДДС). В мотивите на административния акт са възпроизведени доводите, обективирани в уведомителното писмо, като в допълнение, РУО на ОПРР е описал възраженията на бенефициера, като е изложил и конкретни аргументи, обосноваващи тяхната неоснователност. В решението е посочено, че в настоящият случай са констатирани нередности засягащи едни и същи разходи, но т.к. процентът на финансови корекции не се натрупва, е определена обща финансова корекция за всички нарушения засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 10 % от всички разходи по договора. В допълнение е изложено, че във връзка със сигнал 550 по посочения договор е регистрирана нередност НИН ОПРР20/118/ЕФРР/347, установена с Решение РД-02-36-1099/14.09.2018 год., като е определен размер на финансова корекция от 5% възлизаща на 478,80 лева с ДДС по договор сключен с изпълнителя ФИНАНС ОДИТИНГ ЕООД. Решението за налагане на финансова корекция е потвърдено с Решение 11936/19.08.2019 год. на ВАС, VII отд. В този случай РУО на ОПРР индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което, в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. С оглед на това, финансовата корекция в размер на 10% за констатираната нередност по т. 10, б. б, в случая поглъща вече наложената с РД-02-36-1099/14.09.2018 год. на РУО на ОПРР финансова корекция в размер на 5%, потвърдена с решение Решение 11936/19.08.2019 год. на ВАС, VII отд. Компетентността на органа е доказана с представена по преписката Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Иванова, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020. В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за незаконосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отменил Решение РД-02-36-150/04.02.2022 год. на ръководителя на УО на ОПРР. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, но е издадено в противоречие на материалния закон. В подкрепа на този извод, първоинстанционният съд е развил мотиви, съгласно които, тълкуването на разпоредбата на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ води до извод, че за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Прави съпоставка между т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в нейния първоначален вариант от ДВ 27/20117 год. и т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в актуалният й към момента на издаване на процесното решение вариант. Подлагайки ги на анализ, съдът достига до извода, че така посочените точки от Наредбата, визират една и съща нередност в обявлението и документацията по обществената поръчка, а именно: неправомерно възпрепятстване на потенциалните кандидати/ участници да участват в процедурата, поради въвеждане на необосновани изисквания към тях. В този смисъл, Решение РД-02-36-150/04.02.2022 год. на УО на ОПРР е издадено в нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, според който за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция, а такава е наложена на бенефициента Община Варна с предходно издадено Решение РД-02-36-1099/14.09.2018 г. на РУО на ОПРР потвърдено с решение Решение 11936/19.08.2019 год. на ВАС, VII отд. В съответствие с тези мотиви, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е незаконосъобразен и като такъв го е отменил. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящият касационен състав приема следното: Настоящата инстанция не споделя извода на съда, че издаденото Решение 02-36-150/04.02.2022 год. на УО на ОПРР е материално незаконосъобразно, предвид следните мотиви. Видно от приложения в кориците на делото екземпляр от предходно постановеното решението, същото касае допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП изразяващо се в ограничителен критерии за подбор, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението, предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд касае допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се във въведено в обявлението ограничително изискване, спрямо потенциални чуждестранни участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка, което е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая независимо, че се касае за един текст от обявлението с него се въвеждат различни изисквания към участниците, всяко едно от които може да нарушава различи норми на националното или общностното право и на собствено основание да съставлява нередност, в този смисъл няма пречка за всяко отделно нарушение да бъде определена отделна финансова корекция. Касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд, че с оспореното решение по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя корекция за една и съща нередност в нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Напротив, видно от цитирания по-горе текст на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ забраната касае налагането на повече от една финансова корекция за една и съща нередност. В случая, нередностите са две и засягат различни правни квалификации, поради което извода на съда за нарушаване на посочения текст е необоснован. Анализът на събраните по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка обосновава законосъобразност на извода на административния орган за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП от бенефициерът Община Варна, изразяващо се в ограничително условие към участниците по отношение въведеното изискване, същите да бъдат вписани одитори в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители. В допълнение е посочено, че вписването е задължително и за регистрирани одитори от други държави членки на ЕС и трети страни. Така формирания извод е правилен и съответства на относимите материалноправни разпоредби. В нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП, бенефициерът е поставил изискване вписването в регистъра по чл. 20 от Закон за независимия финансов одит (ЗНФО) да бъде осъществено към момента на подаване на офертите на чуждестранните лица. Към този момент участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители, а за да подадат оферта, е необходимо да преминат през предвидената в чл. 22 и чл. 23 от ЗНФО административна процедура по вписването им в регистъра, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискване безспорно трябва да бъде приложено, но само към участника чуждестранно лице или одиторско дружество, избран за изпълнител. В този смисъл, така поставеното от бенефициера изискване се явява ограничително, т.к. възпрепятства участието на лица, които разполагат с изискуемата правоспособност съгласно националното си законодателство, но не са вписани в регистъра при ИДЕС. Законосъобразно РУО на ОПРР е приел, че установеното нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, като посечения в административния акт процентен показател 10 % е съответен на регламентираното в нормативния акт. В случая с първото решение на РУО на ОПРР е определена финансова корекция в размер от 5% от допустимите разходи от договора за изпълнение, а с последващото решение е определена финансова корекция от 10% от допустимите разходи по същия договор. В съответствие с изискването за некумулиране на финансовите корекции, въведено с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган е посочил в забележка, че финансовата корекция в размер на 10% за констатираната нередност по т. 10, б. б, в случая поглъща вече наложената с Решение РД-02-36-1099/14.09.2018 год. на РУО на ОПРР финансова корекция в размер на 5%. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт е неправилен. С оглед на това, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, такива се дължат в полза на МРРБ от които 100 (сто) лева за внесена държавна такса пред касационната инстанция и по 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено по реда на чл. 25 от Наредба за заплащането на правната помощ. Мотивиран от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,