Решение № 6706 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6237/2017 г.

Решение № 6706 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6237/2017 г., VI о., докладчик председателят Любомир Гайдов Производство по чл. 187 във връзка с чл. 193, ал. 7 от ЗСВ. Образувано е по жалба на М. Христова Буюклиева – съдия в Окръжен съд гр. Пловдив, срещу решение по т. 9. 2 от протокол № 19 от проведеното на 9.05.2017 г. заседание на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, с което е оставена без уважение молбата й за назначаване на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ в Апелативен съд гр. Пловдив, наказателна колегия, поради липса на освободена длъжност. В жалбата се изразява становище за незаконосъобразност на решението на СК на ВСС, като взето в противоречие с материалноправните разпоредби, с административно производствените правила и несъответствие с целта на Закона за съдебната власт. Липсват мотиви към оспореното решение, тъй като в протокола от заседанието на Комисията по атестирането и конкурсите при СК на ВСС е посочено, че конкурсът за Апелативен съд гр. Пловдив, Наказателна колегия е приключил на 14.11.2016 г. и няма освободена длъжност. Административният орган не е взел отношение относно незаетите две длъжности от конкурс за първоначално назначаване в същия съд. За свободните длъжности в органите на съдебната система, определени за заемане чрез конкурс за първоначално назначаване, следва да се прилага хипотезата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. Те също са се освободили, с цел кадрово обезпечаване на съдебната власт. В случая молбата по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е оставена без уважение в нарушение на принципа за равенство по чл. 8, ал. 2 от АПК, тъй като при еднакви условия административният орган е отложил разглеждането на едни молби до произнасянето на ВАС по висящото адм. дело № 3232/2017 г. по описа на ВАС, шесто отделение относно приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, а при други, какъвто е случаят с жалбоподателката, е оставил без уважение молбата й. Счита, че по отношение на нея са налице всички предпоставки за прилагането на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за назначаването й в Апелативен съд - гр. Пловдив, Наказателна колегия. Моли СК на ВСС по реда на чл. 91, ал. 1 от АПК да преразгледа и уважи молбата й по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ или да отложи разглеждането й до решаване на съдебния спор по адм. д. № 3232/2017 г. на ВАС, а ако не се приеме искането й за преразглеждане на акта, то жалбата да се изпрати на ВАС. Моли съда да отмени оспореното решение на СК на ВСС. Ответникът - Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, редовно уведомена, се представлява от юрк. Велинова, която оспорва жалбата, като излага подробни съображения в писмено становище и в съдебно заседание. Моли да се остави без разглеждане жалбата като недопустима поради отпаднал правен интерес или да се отхвърли като неоснователна. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. За да се произнесе, Върховният административен съд, състав на шесто отделение взе предвид следното: Жалбата с вх. № 11-06-405/16/17.05.2017 г. е процесуално допустима като подадена в преклузивния 14-дневен срок от лице с правен интерес, срещу акт подлежащ на оспорване по реда на чл. 187 от ЗСВ във връзка с чл. 193, ал. 7 от ЗСВ. В жалбата се съдържа искане за преразглеждане на акта от органа по чл. 91, ал. 1 от АПК, съгласно който в 7-дневен срок, а когато органът е колективен - в 14-дневен срок, от получаване на жалбата или протеста, административният орган може да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения акт, да го отмени или измени, или да издаде съответния акт, ако е отказал издаването му, като уведоми за това заинтересованите страни. Съгласно чл. 92, ал. 1 от АПК, приложим в случая, когато административният орган не намери основание за пререшаване на въпроса, той незабавно изпраща жалбата или протеста заедно с цялата преписка на компетентния по-горестоящ административен орган. Това задължение е изпълнено в срок от СК на ВСС. Разгледана по същество, жалбата е основателна, но не по фактическите и правни съображения, изложени в нея: Административното производство по издаване на процесното решение, е образувано във връзка с молба 11-06-405/16 от 19.01.2017 г., подадена от съдия М. Христова Буюклиева, на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, да бъде назначена в Апелативен съд – гр. Пловдив, Наказателна колегия, предвид участието й в конкурс за повишаване в длъжност и преместване чрез събеседване, обявен с решение по Протокол № 41/16.07.2015 г. на ВСС. Буюклиева е получила обща оценка на притежаваните от нея професионални качества 5. 92, видно от приложен по делото протокол за класиране на кандидатите. С решения по т. 18. 2, 18. 5, 18. 6 и 18. 9 от протокол № 17/7.04.2016 г. на ВСС, са назначени на свободните длъжности "съдия" в Апелативен съд – гр. Пловдив, Наказателна колегия, четирима от кандидатите по реда на класирането – В. Емануилова Антонова, М. Бориславова Рангелова, В. Ганчев Ганчев и Д. Цанкова Стойнова. С решение по т. 18. 10 от протокол № 17/7.04.2016 г. на ВСС, М. Буюклиева не е назначена, поради попълване на местата. Във връзка с подадената молба от съдия М. Буюклиева с решение по т. 9. 2 от Протокол № 12/20.03.2017 г. на Комисията по атестирането и конкурсите към СК на ВСС е предложено молбата й да се остави без уважение. В мотивите на решението е посочено, че конкурсът по отношение на Апелативен съд – гр. Пловдив, НК е приключил на 14.11.2016 г. с встъпването в длъжност на последния от четиримата назначени кандидати – Д. Цанова Стойнова, като в органа няма свободни длъжности. Предложението на КАК е разгледано на заседание на СК на ВСС на 9.05.2017 г. и с решение по т. 9. 2 от протокол № 19/9.05.2017 г. е оставена без уважение молбата на съдия Буюклиева за назначаване по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ в Апелативен съд – гр. Пловдив, Наказателна колегия, оспорено пред настоящия състав на ВАС. Решение по т. 9. 2 от протокол № 19/9.05.2017 г. на СК на ВСС е прието след внасяне на мотивирано предложение от КАК към СК на ВСС, при явно гласуване с мнозинство от 10 гласа "за" от присъстващите членове на СК, 0 гласа "против" и "въздържал се". При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на ВАС, шесто отделение намира, че решението на СК на ВСС е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма. Решението е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Спорният фактически и правен въпрос е за приложението на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ по конкурси, открити преди влизане в сила на разпоредбата, считано от 9.08.2016 г. Разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е действаща правна норма, считано от 9.08.2016 г., ДВ бр. 62/2016 г. Според нея в 9-месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на ВСС и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на ВСС взема решение за назначаване на следващия по реда кандидат в конкурса за повишаване или преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по ниска от много добър "5. 00". Считано от същата дата е в сила и разпоредбата на § 210 от ПЗР на ЗИДЗСВ, според която започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашния ред. Първият въпрос по приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е дали разпоредбата е част от конкурсната процедура или е самостоятелно правно основание, свързано с вече проведена конкурсна процедура. Ако се приеме че чл. 193, ал. 6 от ЗСВ не е част от конкурсната процедура, като материално правна норма има действие занапред, което означава, че ще се прилага по отношение на конкурси, започнали и довършени, както преди, така и след 9.08.2016 г., тъй като с чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за първи път се уреждат въпроси, които не се били уредени преди това в досегашната уредба на конкурсите. В съответствие с това разбиране на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е текстът на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите на магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, в който се предвижда, че разпоредбите на глава трета, раздел IV "Назначаване при условията и по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ" се прилага по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред. За тях срокът от 9 месеца по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ се брои от деня на встъпване в длъжност на последния назначен кандидат. Израз на това тълкуване на новия текст на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е и решение № 9044 от 11.07.2017 г. на ВАС, шесто отделение, по адм. д. № 13492/2016 г. Законосъобразността на § 6 от цитираната Наредба № 1 на ВСС, приета на Пленума на ВСС с решение от 9.02.2017 г., е оспорена по съдебен ред пред ВАС. В хода на това производство пред петчленен състав на ВАС е поискано произнасяне от Конституционния съд на Република България за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. С решение № 12 от 27.07.2018 г. на КС по конституционно дело № 1/2018 г., КС е отхвърлил искането, като в мотивите е посочено че "чл. 193, ал. 6 ЗСВ не може да бъде разглеждана и оценявана по друг начин освен като своеобразно продължение на една легитимна конкурсна процедура. Този извод следва от систематичното място в раздел IIа "Конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт" и е част от специалните законови материалноправни и процедурни изисквания, уреждащи финализирането на конкурсните процедури. Тя е предназначена да осигури законов регламент в хипотеза на попълване на част от освободените в съответния орган на съдебната власт места чрез нормиране на изрични, конкретни правила. Става дума за предварително обявен и проведен конкурс по един предвидим, справедлив и еднакъв за всички участници в него начин. В този смисъл, като предвижда овакантената длъжност да се заеме от следващия по ред кандидат, участвал в проведен конкурс за повишаване или за преместване получил крайна оценка не по ниска от много добър "5. 00", оспорената разпоредба създава необходимите гаранции за възможностите за професионално развитие и израстване на съдиите, прокурорите и следователите. "Така характеризирана и тълкувана от КС на РБ нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е дала основание на Върховен административен съд, петчленен състав в мотивите на решение № 915 от 22.01.2019 г. по адм. д. № 8592/2017 г. да приеме, че новата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ ще се прилага само за откритите и приключили конкурси след 9.08.2016 г. и то при наличието на всички задължителни предпоставки, уредени в нея. От този момент възниква и материалното право на участниците в конкурса, да бъдат преместени или повишени. В § 210 от ПЗР към ЗИДЗСВ /Дв. бр. 62 от 2016 г. в сила от 9.08.2016 г. / е предвидено, че "започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашните условия и ред". С този параграф се преустановява всяко съмнение относно действието във времето на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. С цитираното решение № 915 от 22.01.2019 г. на Петчленен състав на ВАС по адм. д. № 8592/2017 г. е отменена разпоредбата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. Решението на КС на РБ има действие занапред и е задължително за всички държавни органи, юридически лица и граждани - чл. 14, ал. 6 от ЗКС. Неговото установително действие се проявява в мотивите при произнасяне по искането за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, където е определен характерът и е извършено тълкуване за нуждите на това произнасяне. Решение № 915/22.01.2019 г. има действие занапред - чл. 195, ал. 1 АПК и по отношение на всички - чл. 193, ал. 2 АПК. Това означава, че след постановените решения на КС и на Петчленен състав на ВАС, решенията на колегиите на ВСС, не могат да бъдат издавани на основание чл. 193, ал. 6 ЗСВ, респективно на основание § 6 от ПЗР на Наредба 1 от 9.02.2017 г. на Пленума на ВСС, когато се отнасят до участници в конкурси проведени по досегашния ред- редът до 9.08.2016 г. Издадено решение на това основание, когато е обжалвано пред съда и делото е висящо е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК и следва да бъде отменено. След отмяна на решението, с което съответната колегия на ВСС е отказала да назначи кандидат по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, поради това, че административното производство е инициирано от съответния магистрат, административният орган следва да се произнесе своевременно по висящата молба, с която е сезиран, в съответствие с мотивите на настоящото решение по тълкуването и прилагането на закона. Доводите за отпаднал правен интерес са неоснователни. Обстоятелството, че административният орган оставя без уважение молбата на жалбоподателката като не прилага чл. 193, ал. 6 ЗСВ, не дава основание да влезе в сила обжалван административен акт, който е неблагоприятен за Буюклиева и за който в проверката за законосъобразност е установено, че е издаден в нарушение на материалния закон. Такъв правен резултат е недопустим, освен при оттегляне или отказ от жалбата. Предвид изложеното по-горе и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 187 и чл. 193, ал. 7 от ЗСВ, Върховният административен съд, състав на шесто отделение,