Решение № 289 от 11.1.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на А. Чолаков, с адрес в гр. Добрич, чрез процесуален представител, срещу решение 168/05.05.2022 г. по адм. дело 628/2021 г. на Административен съд /АС/ - Добрич, с което съдът е отхвърлил жалбата му срещу заповед ЧР - 199/ 18.11.2021 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/, с която е прекратено служебното правоотношение на касатора на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител. В касационната жалба за изложени доводи за неправилност и необоснованост на решението на първоинстанционния съд, като се твърди, че същото е постановено при нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила / касационни основания по чл. 209 АПК /. Касаторът поддържа, че при постановяване на решението си, административният съд е достигнал до неправилни правни и фактически изводи, в противоречие с материалния закон. Претендира сторените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационна жалба - Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, чрез процесуален представител, в писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна и необоснована. Счита оспореното решение за правилно и постановено при спазване на материалния закон и процесуалните правила. Иска същото да бъде оставено в сила. Не претендира сторени разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество същата е основателна. За да постанови обжалваното решение, АС - Добрич е счел, че оспорената пред него заповед, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл) / поради придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст/ е прекратено служебното правоотношение Чолаков на длъжност началник на сектор в сектор Рибарство и контрол - гр. Добрич, Отдел РК - Черно море с ранг III старши, считано от 23.11.2021 г., е издадена от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържаща необходимите реквизити. Съдът е приел, че при издаването на същата е спазен материалния закон и не са допуснати съществени административно - процесуални нарушения, респективно е налице основанието, посочено от органа при прекратяване на служебното правоотношение на Чолаков. Решението е неправилно - постановено в нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 106, ал. 1, т. 5 ЗДСл органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение с едномесечно предизвестие при придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Видно от съдържанието на цитираната разпоредба е, че законодателят прави разлика в придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 68 от КСО и такова право по чл.69 от КСО. Посоченият по - благоприятен режим за пенсиониране по чл. 69 и чл.69б, ал.1 от КСО предполага труд от първа категория , който е с по - голяма тежест и вредност от полагания труд и нормативно уредената хипотеза дава възможност на правоимащото лице да упражни това свое право. Следователно освобождаването при условията на чл. 106, ал. 1, т. 5 ЗДСл може да бъде осъществено само когато са изпълнени изискуемите кумулативно материалноправни предпоставки по чл. 68 КСО, които в случая не са налице. Към момента на издаване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение Чолаков е навършил 61 г., 10 м и 10 д., поради което не бил навършил изискуемата по чл. 68, ал. 2 от КСО възраст 64 г. и 4 м., предвидена в чл.15, ал.1, т. 6 от Наредбата за пенсиите и осигурителния стаж. С оглед изложеното и след като към датата на прекратяване на служебното правоотношение изискването за възраст, предвидено в кодекса не е осъществено, респективно правото на придобиване на пенсия за осигурителен стаж и възраст не е възникнало, се налага извод за неправилност на обжалваното решение на АС Добрич. Решаващият съд е стигнал до грешни изводи като е приел, че са осъществени материалноправните предпоставки за прекратяване на служебното правоотношение на посоченото от органа основание. В този смисъл е и съдебната практика - решение 13885 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. 2082/2019 г., 5-членен с-в, решение 14245 от 24.10.2019 г. на ВАС по адм. д. 6897/2019 г., 5-членен с-в, решение 6000 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. 4023/2016 г. С оглед изложените съображения, първоинстанционното решение като неправилно, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови отмяна на издадената от Изпълнителния директор на ИАРА заповед, с която е прекратено служебното правоотношение на Чолаков на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител. Предвид изхода на спора и съгласно представени списъци, следва да бъдат присъдени претендираните от касатора съдебни разноски за двете съдебни инстанции, възлизащи в общ размер на 3870 /три хиляди осемстотин и седемдесет/ лева, от които 1682 /хиляда шестстотин осемдесет и два/ лева сторени разноски при първата инстанция, 70 /седемдесет/ лева държавна такса за подаване на касационната жалба, както и 2118 /две хиляди сто и осемнадесет/ лева - разноски в касационното производство. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,