Решение № 7322 от 23.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8174/2011 г.

Решение № 7322 от 23.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8174/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Максим Черненко, с. Биково, община Сливен, ул. "Васил Левски" № 7 срещу решение № 38 от 2.05.2011 г. на Административен съд, гр. Сливен, постановено по административно дело № 54/2011 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Черненко срещу отказ № 841 от 21.01.2011 г. на началник група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, да продължи срока му на продължително пребиваване в Република България.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел за законосъобразно обосноваването на оспорения отказ със заповед № ЗДМ-555 от 19.05.2008 г. на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, както и с наличието на наказателно постановление, което е погасено по давност. Сочи, че в съдебно заседание представил валиден национален паспорт до 2021 г. Твърди, че в оспорения отказ не е посочено нито едно от визираните в чл. 26 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) основания за отказ. Сочи също, че няма дом и семейство в Република Украйна, баща му и брат му починали, а майка му и баба му живеят от 1999 г. в България, в с. Биково. Наред с това града, в който живял в Украйна, бил много близо до Чернобил. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Галя Хачадурян, Адвокатска колегия, гр. Сливен.

Ответникът по касационната жалба - началник група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключени за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на материалните и административнопроизводствените правила. Изтъкнатите в касационната жалба доводи са по съществото на спора, не във връзка с пороци на съдебното решение.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че Максим Черненко, гражданин на Република Украйна, роден на 5.03.1983 г., притежаващ паспорт № КС296558, валиден до 2.03.2011 г., поискал с молба, вх. № 1342 от 28.12.2010 г. да му бъде разрешено продължително пребиваване на основание чл. 24, ал. 1, т. 18 ЗЧРБ поради сключен граждански брак с български гражданин. При извършена проверка компетентните органи установили, че Черненко пребивава в страната без разрешение като не бил установен и на посочения от него адрес. Бил установен да управлява моторно превозно средство - докладна записка, рег. № 1057 от 6.09.2009 г., по описа на районно управление на Министерството на вътрешните работи, гр. Нова Загора. Със заповед № ЗДМ-555 от 19.05.2008 г. на директора на дирекция "Миграция" му била наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" на основание чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, а с наказателно постановление № 3 от 24.06.2004 г. за нарушение на Закона за чужденците в Република България му била наложена глоба в размер на 500 лв., което, както и срока на валидност на националния паспорта на Черненко, се явявали пречка за разрешаване на продължително пребиваване. Въз основа на това съдът приел, че административната процедура била по чл. 24, ал. 1, т. 18 ЗЧРБ като приложими били разпоредбите на чл. 12, 13 и 27б от ППЗЧРБ (отм.). Приел, че в хода на съдебното производство Черненко представил национален паспорт с валидност до 23.02.2011 г., а по делото била представена технологична карта за извършените справки по молбата на Черненко, в която било вписано, че няма неплатени наказателни постановления. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган с оглед на осъществената законосъобразно делегация, както и че в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приел, че жалбоподателят не спазил срока за продължаване на разрешението за пребиваване - чл. 12, ал. 1 Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България ППЗЧРБ (отм.), както и не представил виза за дългосрочно пребиваване. Приел, с оглед на доказателствата по делото, за необоснован извода на административния орган, че е налице пречка по чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, т. 8 (отм.) ЗЧРБ, но че това обстоятелство, с оглед на другите доказателства по делото не се отразява на законосъобразността на оспорената заповед. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на отказ № 841 от 21.01.2011 г.

Този извод на съда е неправилен.

От доказателствата по делото е безспорна следната фактическа обстановка:

1. Максим Черненко е гражданин на Република Украйна, роден на 5.03.1983 г., притежавал, към датата на издаване на оспорената заповед, национален паспорт № КС296558, валиден до 2.03.2011 г. и притежаващ, към датата на приключване на устните състезания в първата инстанция, национален паспорт № АК074442 валиден до 23.02.2021 г.

1. По делото няма доказателства кога Черненко влязъл в страната. Най-ранният поставен печат в националния му паспорт за разрешено продължително пребиваване е от дата 14.05.2001 г. със срок до 18.10.2001 г. като е вписан номер на карта на чужденец и личен номер на чужденец - **********. Следват положени печати за разрешения до 18.04.2002 г., до 31.12.2004 г., до 13.12.2005 г., до 16.12.2005 г. и до 16.06.2006 г. - л. 19-21.

1. В касационната жалба Черненко твърди, че влязъл в страната през 1999 г. заедно с майка си - Светлана Александровна Милкова, баба си и брат си - Андрей Черненко. Всички се установили да живеят в с. Биково. Брат му - Андрей Черненко, роден на 25.12.1980 г., починал. Баща му останал в Украйна, но към 2006 г. бил починал - л. 25-26, 28-30, 51-53.

1. На 23.06.2004 г. компетентните органи установили, че Черненко пребивава в страната въз основа на разрешително за продължително пребиваване със срок 13.12.2003 г. За констатираното нарушение на чл. 34 ЗЧРБ бил съставен акт за установяване на административно нарушение № 3 от 23.06.2004 г. Актът бил връчен лично на Черненко. Органът твърди, че въз основа на акта било издадено наказателно постановление № 3 от 24.06.2004 г. Такова по делото не е приложено, както и не са представени доказателства за връчване на наказателното постановление на касатора. На приложения по делото акт, л. 32, неидентифицирано лице положило резолюция - "наказвам чл. 48, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ, глоба - 500 лв."

1. На 3.05.2005 г. Черненко сключил граждански брак с българския гражданин Жана Тодорова Петрова, родена на 13.09.1977 г., живуща в с. Биково, община Сливен, ул. "Васил Левски" № 7, удостоверени за сключен граждански брак серия УС-0 01 от 3.05.2005 г.

1. На Максим Черненко било разрешено продължително пребиваване в страната на основание чл. 24, ал. 1, т. 5 ЗЧРБ съответно до 16.06.2006 г. и до 16.12.2006 г.

1. След изтичане на срока за продължително пребиваване Максим Черненко не поискал в срок от седем работни дни продължаване на разрешения срок на пребиваване на основание чл. 12, ал. 1 ППЗЧРБ (отм.).

1. На 1.04.2008 г. служител на група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, извършил проверка на постоянния адрес на Черненко - с. Биково, ул. "Васил Левски" № 7, както и на адреса, на който живее майка му - с. Биково, ул. "Васил Левски" № 11, но не го открили и на двата адреса, докладни записки № 3976 и № 3977 от 2.04.2008 г. Към докладните записки били приложени сведения, дадени от майката и съпругата на Черненко, които сочат, че не са го виждали и че работи някъде на морето.

1. Със заповед № ЗДМ-555 от 19.05.2008 г. на директора на дирекция "Миграция", издадена на основание чл. 41, т. 2 ЗЧРБ и поради това, че не напуснал страната до 16.12.2006 г. на Максим Черненко била наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата". По делото няма доказателства заповедта да е връчена на касатора.

1. На 28.02.2009 г., при извършена проверка за установяване на самоличността на участвали в пътно-транспортно произшествие лица, дежурният полицай установил, че едно от лицата е Максим Черненко, личен номер на чужденец № ******** и карта за продължително пребиваване на чужденец № ******** с изтекъл срок - докладна записка от 1.03.2009 г. до началника на районно управление на Министерството на вътрешните работи, гр. Нова Загора, л. 56.

1. С молба, вх. № 13421 от 28.12.2010 г. Черненко поискал да му бъде продължен срока на пребиваване в страната на основание чл. 24, ал. 1, т. 18 ЗЧРБ - като съпруг на български гражданин. Към молбата приложил копие от задграничния паспорт, удостоверение за сключен граждански брак, декларации от двамата съпрузи.

1. По молбата на Черненко от 28.12.2010 г. била извършена служебна справка, обективирана в технологична карта за извършените справки, л. 13, в която компетентните длъжностни лица посочили, че лицето няма неплатени наказателни постановления и неплатени такси.

1. По молбата на Черненко началник група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, издал отказ № 841 от 21.01.2011 г. за продължаване на срока на пребиваване. Отказът бил издаден на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, т. 8, на основание чл. 27, ал. 2 и на основание чл. чл. 24, ал. 1 във вр. с чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ.

При така установените факти спорът по делото е досежно приложението на материалния закон и обосноваността на фактическите констатации на съда.

От молбата на касатора, задвижила административното производство, е видно, че той поискал от органа издаване на разрешение за продължаване на срока за продължително пребиваване - л. 15. Като основание за искането посочил сключен граждански брак с български гражданин - чл. 24, ал. 1, т. 18 ЗЧРБ. В същото време от съдържанието на оспорения отказ е видно, че той е постановен на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, т. 8, на основание чл. 27, ал. 2 и на основание чл. чл. 24, ал. 1 във вр. с чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ. От така посочените правни основания чл. 24, ал. 1 във вр. с чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ визира условията за издаване на разрешително за продължително пребиваване в страната, не за отказ. С оглед на това чл. 24, ал. 1 ЗЧРБ не може да бъде правно основание за издаване на отказа. Ако касаторът няма изискваната от чл. 24, ал. 1 във вр. с чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ виза то органът е следвало да му укаже да представи необходимите документи, които са предпоставка за разглеждане на искането, а не да постановява отказ - чл. 29, ал. 1 АПК, хипотеза, в която специалният закон е предвидил изрично какво трябва да съдържа искането. Ако и след указанието чужденецът не представи необходимите документи искането му следва да бъде оставено без разглеждане, а не да се постановява отказ. В случая става въпрос за нормативно установен набор от документи, които са предпоставка органът да разгледа искането и липсата на които не е основание за издаване на отказ, а за оставяне на искането без разглеждане - чл. 30, ал. 2 АПК. Съдът правилно посочил в мотивите си, че визата за дългосрочно пребиваване, издадена от съответното дипломатическо или консулско представителство е задължително условие, за да бъде разгледано искането за издаване на разрешение за продължително пребиваване, но направил неправилния извод, че липсата на виза е основание за отказ за продължаване на продължителното пребиваване. Видно той подвел установения юридически факт към неправилна правна норма - тази на чл. 26 ЗЧРБ. В резултат на това приложил неправилно закона и направил неправилен извод за законосъобразност на оспорения отказ.

Другото правно основание, на което е отказано продължаване на срока на пребиваване е чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, т. 8 ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на заповедта. Съгласно тази норма отказва се продължаване на срока на продължително пребиваване на чужденец, на когото с влязло в сила наказателно постановление е наложена глоба по реда на Закона за чужденците в Република България, която не е платена. За този пораждащ правото на отказ юридически факт, както правилно сочи в мотивите си съдът, по делото има индиции - съставен е акт, с положена на него резолюция от неустановено лице, но доказателства, че наказателното постановление е издадено, че е влязло в сила и че наложената с него глоба не е платена, органът не представил. Нещо повече, по делото е представено доказателство, изходящо от длъжностни лица в системата, в която е и ответникът по делото, че касаторът няма неплатени наказателни постановления и глоби. Съгласно чл. 170, ал. 1 АПК доказателствената тежест за установяване съществуването на фактическите основания, посочени в акта, е на административния орган. При недоказаност на правопораждащ юридически факт направеният от съд извод за незаконосъобразност на това твърдяно от органа основание за отказ е правилен и обоснован.

Органът се позовал и на чл. 27, ал. 2 ЗЧРБ. Съгласно тази норма срокът за пребиваване на чужденците може да бъде продължен най-много до шест месеца преди изтичане на валидността на националните документи за задгранично пътуване. С оглед на представения в хода на съдебното производство валиден задграничен паспорт на Черненко със срок 23.02.2021 г. и в съответствие с разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК следва да се приеме, че това основание също е неоснователно.

Следва изрично да с посочи, че административният орган въобще не се произнесъл по правното основание на искането за продължаване на срока за пребиваване, с което би сезиран - чл. 24, ал. 1, т. 18 ЗЧРБ. Той не изложил каквито и да било мотиви налице ли е това правно основание за продължаване на срока за пребиваване, или не и ако не, то как това рефлектира върху правата на чужденеца, в т. ч. и правото на семеен живот - независимо дали става въпрос за съпруга или за роднини по права линия. Само по себе си това е достатъчно основание за незаконосъобразност на оспорения отказ, тъй като органът не изложил фактически и правни основания за основанието, на което било поискано продължаване на срока на пребиваване.

Видно от изложеното като приел за законосъобразно посоченото от административния орган основание за отказ за продължаване на срока за пребиваване визирано в чл. 24, ал. 1 във вр. с чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ съдът неправилно приложил материалния закон. Другите две правни основания, на които е издаден отказа, съдът правилно приел за незаконосъобразни. Тъй като разпоредбата на чл. 24, ал. 1 във вр. с чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ е единственото основание, което според първоинстанционния съд обосновава законосъобразността на оспорения отказ, то решението му се явява неправилно и следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. В хода на съдебното производство не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и не е необходимо установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, поради което съдът не следва да връща делото на съда за ново разглеждане. С оглед на това касационната инстанция следва да постанови решение, с което да отмени отказ № 841 от 21.01.2011 г. на началник група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен и да изпрати преписката на административния орган за решаване на въпроса по същество в съответствие с дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

С оглед изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, да заплати направените от касатора разноски по делото. Видно от доказателствата по делото разноските на касатора са 15, 00 лв. държавни такси и 500, 00 лв. адвокатско възнаграждение платено реално, видно от договори за правна помощ и съдействие № 7355 от 18.05.2011 г. и № 11542 от 15.04.2011 г. Ответникът не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което съдът следва да присъди възнаграждението в пълен размер.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд