Решение № 8656 от 5.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6242/2016 г.

Решение № 8656 от 5.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6242/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по две жалби - от "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД, срещу Решение № 254 от 20.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. № КЗК-462/2015 г. с което 1) е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Н.- Б." ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Р., ул. "Църковна независимост" № 18, вх. ..., и е наложена имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 3% (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняваща се на 358 620,00 лв. и 2) е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Н.-Б." ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление: гр. Р., ул. "Църковна независимост" № 18, вх. ..., и е наложена имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 3% (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняваща се на 94 020,00 лв. Според жалбоподателите оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че КЗК, в хода на производството е извършила непълно и повърхностно проучване, не е тълкувала правилно законовите разпоредби във връзка с установените факти, като не са обсъдени и всички представени по преписката доказателства. Релевирани са и твърдения за допуснато нарушение от съда при тълкуването и прилагането на чл. 29 от ЗЗК, водещо като правна последица и до необоснованост на правните изводи в посока осъществяването на фактическия състав на общата забраната за нелоялна конкуренция. Иска се отмяна на Решение № 254 от 20.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-462/2015 г. в частта, с която КЗК е установила извършени от жалбоподателите нарушения по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията и е наложила имуществени санкции. Алтернативно, жалбоподателите молят наложената имуществена санкция да бъде намалена. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията оспорва жалбите, като релевира доводи за законосъобразност на оспореното решение. Ответникът - "Булсатком" ЕАД ангажира становище за неоснователност на подадените жалби, като моли съдът да ги отхвърли. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-462/2015 г. на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Булсатком" ЕАД, гр. С., за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК от страна на "Н.- Б." ЕООД, гр. Р. и "Н.- Б." ЕООД, гр. Р.. В хода на производството КЗК е установила, че "Н.- Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД предлагат съвместно услугите кабелна телевизия и достъп до Интернет под търговското наименование "NET WORX" за територията на области: С., Р., П., Л., Р., Г., Ш., В., В. Т. и М. от месец март 2013 г., като популяризират съвместно услугите кабелна телевизия и достъп до Интернет чрез интернет страницата http:/networx. bg. "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД предлагат пакетни услуги с включени кабелна телевизия и достъп до Интернет при условия и параметри, както следва: 1) Пакет "Цифрова ТВ, Интернет, IPTV, W.-F. R." се предлага от 01.08.2015 г. на стойност 29,99 лв. и включва интернет и следните телевизионни програми: 200 телевизионни програми, 45 HD телевизионни програми, 12 телевизионни програми (5 HD) и две телевизионни програми 3D TV; 2) Пакет "Интернет и телевизия Standart" (предлага се от 01.01.2010 г.), като в периода от месец ноември 2014 г. до юли 2015 г. се предлага на стойност 25 лв. и включва интернет и следните програми: 190 телевизионни програми, 45 HD телевизионни програми, 12 телевизионни програми (5 HD), Premium пакет, аналогова телевизия, 10 радио програми и две телевизионни програми 3D TV, а от месец август 2015 г. се предлага на стойност 25 лв. и включва интернет и следните телевизионни програми: 200 телевизионни програми, 45 HD телевизионни програми, 12 телевизионни програми (5 HD) и две телевизионни програми 3D TV; 3) "Т. S." (предлага се от 01.09.2009 г.), като в периода от месец ноември 2014 г. до март 2015 г. се предлага на стойност 15 лв. и включва следните програми: 149 телевизионни програми, 19 HD телевизионни програми, 7 телевизионни програми (2 HD), аналогова телевизия и 10 радио програми, а от месец април 2015 г. се предлага на стойност 15 лв. и включва следните телевизионни програми: 149 телевизионни програми, 19 HD телевизионни програми и 7 телевизионни програми (2 HD); 4) Промоция "Започни на 15" се предлага в периода от 17.11.2014 г. до 31.12.2015 г. и включва "Супер пакет" интернет+телевизия на стойност 35 лв. с включени 190 цифрови програми до март 2015 г., като от април 2015 г. програмите се увеличават на 200 цифрови програми. На следващо място КЗК е установила, че на 23.02.2015 г. в изпълнение на чл. 125в от Закона за радиото и телевизията /ЗРТ/ "Н.-Б." EООД с писмо № 5/23.02.2015 г. е депозирало пред СЕМ списък на излъчваните телевизионни програми от дружеството и документи, свързани с придобиването на правата за тяхното разпространение. Приложеният списък съдържа общо 160 телевизионни програми. На 21.08.2015 г. в изпълнение на чл. 125в от ЗРТ "Н.-Б." ЕООД с писмо № 32/21.08.2015 г. е депозирало пред СЕМ списък на излъчваните телевизионни програми от дружеството и документи, свързани с придобиването на правата за тяхното разпространение. Приложеният списък съдържа общо 194 телевизионни програми. Във връзка с реалното предоставяне на процесните услуги, КЗК е изследвала предоставени по преписката констативен протокол с рег. № 4614 от 03.09.2015 г. по описа на нотариус Л. Ш., вписан под номер 624 в регистъра на Нотариалната камара и констативен протокол с рег. № 5380 от 17.07.2015 г. по описа на нотариус И. К., вписана под номер 618 в регистъра на Нотариалната камара с район на действие - Русенски районен съд, в които е обективирано, че телевизионните приемници на двама от абонатите на дружествата излъчват по малко от 200 канала. Въз основа на така установените факти, КЗК е приела, че в периода ноември 2014 г. декември 2015 г. "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД предлагат услуги и сключват договори за брой телевизионни програми, които надхвърлят броя на телевизионните програми, за които имат придобити права, предвид декларираните пред СЕМ данни. Такова поведение е в противоречие с добросъвестната търговска практика и би могло да увреди интересите на конкурентите, тъй като от една страна тези дружества привличат абонати с атрактивни цени при голям брой телевизионни програми, предлагани в пакет, а от друга предлагат телевизионни програми, за които не са получили съответните права за разпространение. На следващо място КЗК е приела, че реалният брой доставяни до краен абонат телевизионни програми не съответства на предварително обещаното за съответните услуги, което също е квалифицирано като поведение противоречащо на добросъвестната търговска практика, тъй като за сключването на договор за доставка на телевизионни програми или пакетни услуги важен елемент от условията му, мотивиращ клиента да избере конкретен доставчик, е броят програми, които би получил. Като краен извод КЗК е приела, че процесното поведение на "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД им осигурява противоправно икономическо предимство в сравнение с конкурентните оператори, които предлагат в офертите си единствено телевизионни програми, за чието разпространение действително са придобили права, и които реално ги доставят на клиентите си, поради което е установила нарушение на чл. 29 от ЗЗК. За да се произнесе по същество по подадените жалби от "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД, срещу Решение № 254 от 20.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-462/2015 г., настоящият съдебен състав следва на първо място да определи предмета на съдебната проверка. Съгласно чл. 147, ал. 1 от АПК право да оспорват административен акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. В конкретния случай оспореното от "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД решение на КЗК засяга негативно дружествата само в частта с която се установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК и им се налага имуществена санкция. В този смисъл предмет на настоящото производство е Решение № 254 от 20.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-462/2015 г. в частта с която 1) е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Н.-Б." ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Р., ул. "Църковна независимост" № 18, вх. ..., и е наложена имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 3% (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняваща се на 358 620,00 лв. /т. 1/ и 2) е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Н.-Б." ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление: гр. Р., ул. "Църковна независимост" № 18, вх. ..., и е наложена имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 3% (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняваща се на 94 020,00 лв. /т. 2/ Жалби от останалите страни в административното производство не са постъпили в законоустановения срок, поради което съдът счита, че процесното решение на КЗК в частта с която е установено, че "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД не са извършили нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК /т. 3 и т. 4/ не е обжалвано в предвидения от закона срок, поради което е влязло в законна сила и представлява стабилен административен акт в тази си част. При така очертания предмет на съдебната проверка и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът прави следните правни изводи: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. По отношение на съответствието на решението с материалноправните разпоредби на глава седма от ЗЗК и в частност на чл. 29 от ЗЗК, както и с административнопроизводствените правила по тяхното прилагане настоящата съдебна инстанция приема следното: Съгласно чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на тази обща забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) Наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) Въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика; 3) Да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 13 ДР на ЗЗК "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15 б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 ДР на ЗЗК "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношение и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интересът на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпването на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар може да има негативен ефект върху конкурентите на този пазар, върху потребителите на стоки или услуги на този пазар и върху държавата и обществото като цяло. В конкретния случай Комисия за защита на конкуренцията е приела, че "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД извършват нарушение по чл. 29 от ЗЗК, тъй като от една страна предлагат услуги и сключват договори за брой телевизионни програми, които надхвърлят броя на телевизионните програми, за които имат придобити права, а от друга страна реалният брой доставяни до краен абонат телевизионни програми не съответства на предварително обещаното за съответните услуги. Настоящият съдебен състав счита, че по отношение на придобитите права за излъчване на телевизионни програми от "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД, в оспореното решението не е индивидуализирано за кои от излъчваните програми от "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД липсват права. В този смисъл липсва анализ кои телевизионни програми са излъчвани в процесния период, поради което изводът, че "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." нямат право да ги излъчват се явява необоснован. КЗК се позовава на факта, че двете дружество са представили пред СЕМ на основание чл. 125в от ЗРТ списък на разпространяваните програми, ведно с документите удостоверяващи придобиването на правата за разпространение, който списък съдържа брой телевизионни програми по малък от реално излъчваните от дружествата. Дори да бъде установено, че списъкът представен пред СЕМ е непълен, този факт говори за потенциално извършено нарушение на ЗРТ, но по никакъв начин не обоснова нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Такова би било налице само ако договори въобще липсват, а КЗК не е изследвала колко и кои са действително сключените от "Н.- Б." ЕООД и "Н.- Б." ЕООД договори във връзка с излъчваните за процесния период телевизионни канали. Нещо повече по делото са представени множество договори, които удостоверяват правата на двете дружества да излъчват над 200 телевизионни канала. На следващо място настоящият съдебен състав намира за необосновани и изводите на Комисията, че броят доставяни до краен абонат телевизионни програми не съответства на предварително обещаното за съответните услуги. За да достигне до тези изводи КЗК се е позовала на два констативни протокола /рег. № 4614 от 03.09.2015 г. по описа на нотариус Л. Ш., вписан под номер 624 в регистъра на Нотариалната камара и рег. № 5380 от 17.07.2015 г. по описа на нотариус И. К., вписана под номер 618 в регистъра на Нотариалната камара с район на действие - Русенски районен съд/, в които е обективирано, че телевизионните приемници на двама от абонатите на дружествата излъчват по малко от 200 канала. Следва да бъде посочено, че това са получените данни в приемниците на крайните клиенти, докато правно релевантният факт, който следва да бъде установен е какъв сигнал се подава от страна на "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД и дали той съдържа обещаните канали. В този смисъл подобна информация както по делото, така и по административната преписка въобще липсва. Едва след като бъде установено какъв сигнал е подаван до крайните клиенти от страна на "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД, може да бъде направен извод дали последните предоставят предварително обещаното за съответните услуги. Крайният изводът който се налага е, че като не е извършила подобно проучване Комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело и до необоснованост на правните изводи в посока извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК. С оглед така изложените дотук аргументи Решение № 254 от 20.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-462/2015 г. с което 1) е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Н.-Б." ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Р., ул. "Църковна независимост" № 18, вх. ..., и е наложена имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 3% (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняваща се на 358 620,00 лв. /т. 1/ и 2) е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Н.-Б." ЕООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление: гр. Р., ул. "Църковна независимост" № 18, вх. ..., и е наложена имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 3% (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняваща се на 94 020,00 лв. /т. 2/ следва да бъде отменено, като преписката бъде изпратена на КЗК за извършване допълнително проучване. При новото разглеждане на преписката КЗК трябва да изследва колко и кои са действително сключените от "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД договори за придобиване на права за разпространение на телевизионни програми за процесния период, като ги съпостави с реално излъчваните от тези дружествата програми. На следващо място Комисията трябва да изследва кои са каналите, които "Н.-Б." ЕООД и "Н.-Б." ЕООД реално е подавало до крайните клиенти, като ги съпостави към обещаното в различните пакетни предложения на дружествата. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК на жалбоподателите се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в предвидения размер съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, на всеки от жалбоподателите се дължат разноски в размер на 200 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,