Решение № 6375 от 9.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9422/2010 г.

Решение № 6375 от 9.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9422/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на "Експрес БГ" ЕАД срещу решение № 722 от 24.06.2010 г. по преписка № КЗК-1111/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по т. 2, с което е установено, че от страна на дружеството е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 27 150 лв. В настоящото производство се разглежда и жалбата на "168 часа" ЕООД срещу решение № 722 от 24.06.2010 г. по преписка № КЗК-1111/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по т. 1, с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.) от страна на "Телеграф" ЕООД. Жалбите са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред комисията е образувано по искане на "168 часа" ЕООД за установяване на нарушение по чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.) спрямо "Телеграф" ЕООД, което дружество в качеството си на издател е продавало вестник "Телеграф" на цени под себестойност за периода от 2007 г. до месец декември 2009 г. Наличието на хипотезата на чл. 34, ал. 7 ЗЗК (отм.), с оглед предпоставките да са извършени продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производство и реализацията им, е преценена с оглед особеностите на търсене на конкретния продукт. Въз основа на изготвената пред комисията счетоводна експертиза е прието, че вестникът е продаван на цени под реалната си себестойност за периода от м. август 2007 г. до месец декември 2007 г., т. е. за период от пет месеца. Отчетено е, че се касае за централен ежедневник на пазара на който съществува ефективна конкуренция не само на ценова, но и на съдържателна основа. Търсенето в значителна степен се предопределя и от неценови фактори, поради което периодът от пет месеца не би могъл да пренасочи трайно потребителите към конкретния вестник поради временно предложена по- ниска цена. Цената на вестника е останала непроменена през целия тригодишен период- 0,50 лв./бр., 0,40 лв./бр., а цената 0,30 лв. е прилагана само през 2007 г. Вестникът е имал постоянно повишаващи се продажби, като през двете години, през които не е продаван под себестойност (2008 г. и 2009 г.) продажбите му са по-високи от тези през месеците, в които е продаван под себестойност. Най-високите продажби са реализирани през 2009 г., когато съгласно заключението на експертизата е налице превишение от 0, 052 лв. на приходите от продаден брой от вестника над разходите за издаването му. Доколкото цените, на които вестникът е продаван са останали непроменени през целия период, от наличието на изразени месечни колебания в продажбите е направен извод, че измененията в продажбите му се дължат на фактори извън ценовите. Прието е, че петмесечният период на продажби под себестойност през 2007 г. в конкретния случай не е достатъчен да се осъществи отклоняване на читателската аудитория към конкурентните издания и политиката на издаване на вестника не е насочена към увеличаване на пазарния дял на вестника чрез недобросъвестно поведение. Сочените от жалбоподателя нарушения на административнопроизводствените правила не водят до незаконосъобразност на решението. Неоснователни са доводите, че вещото лице пред комисията е следвало да си направи отвод, тъй като е извършило оценка на търговска марка, собственост на друго дружество от същата икономическа групировка, за каквато информация жалбоподателят не е разполагал в хода на производството, че вещото лице не фигурирало в актуалния към момента на назначаването му списък на вещите лица към СГС и с оглед специалността си не е било компетентно да изпълни поставената му задача. Според жалбоподателя вещото лице не е взело предвид, че в отчета за приходи на дружеството не е посочена печалба от обичайната дейност, че дружеството е получило заем през 2007 г. и допълнително финансиране през 2008 г., не е извършило проверка на първичните счетоводни документи, а е взело предвид данните от годишните финансови отчети на дружеството, не е извършило анализ на пълната себестойност, отчетените съгласно баланса на дружеството "вземания от предприятия в група" имат значение за определяне на себестойността на издавания от него вестник. Счита се, че е неправилен подхода за механично изваждане на приходите от реклама от разходите и изваждането на суми за бартерна реклама и нереално завишени цени за реклама. След като установява, че не са налице останалите елементи от фактическия състав на разпоредбата на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.), съответно на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, евентуално непроизнасяне на комисията по искането за назначаване на тройна експертиза и на повторна експертиза не се отразява на законосъобразността на постановеното решение. Комисията е назначила допълнителна експертиза по искане на жалбоподателя и е приела за неоснователно искането за назначаване на тройна експертиза, в този смисъл не са основателни твърденията на жалбоподателите за нарушаване на административнопроизводствените правила. Вещото лице е извършило проверка на счетоводните документи на дружеството, които не са само първичните счетоводни документи, но и вторични носители на преобразувана информация, както и регистрите, съдържащи систематизирана информация. Заключението на вещото лице е обсъдено в съвкупност с другите събрани доказателства. Неотносими са сравненията със заключението на вещото лице относно вестник "Експрес". Комисията е имала предвид себестойност по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на Закона за счетоводството, оценката на произведените (създадените) в предприятието активи, в която не се включват административните разходи, разходите за продажби, финансовите и извънредните разходи. Анализирани са предпоставките на разпоредбата на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.), съответно на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. При положение, че се установява, че не е налице цел за нелоялно привличане на клиенти, след като вестникът е имал постоянно повишаващите се продажби, от които са реализирани приходи, необсъждането на критерия значителни количества не е повлияло на законосъобразността на акта. Комисията е посочила, че едновременно преценява наличието на толкова значителни количества и толкова дълъг период, пренасочващо услугите на нарушителя в степен, която реално обуславя нерентабилност на услугите на конкурентите. Неоснователни са доводите за неправилно приложение на материалния закон, комисията е приела, че не е извършено нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.), действаща през периода от пет месеца през който са установени продажби на цени под разходите за производство и реализация. Същевременно е установила, че не е налице нарушение и на напълно идентичната разпоредба на чл. 36, ал. 4 на новия ЗЗК, за периода след влизането му в сила (ДВ бр. 102 от 2008 г.) Установено е, че не е налице нарушение за процесния период от 2007 г. до месец декември 2009 г., през който действат идентичните разпоредби на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.) и чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Непосочването в диспозитива на решението на двете разпоредби и по новия ЗЗК и отменения ЗЗК не е съществено процесуално нарушение, водещо до отмяната му. Относно "Експрес БГ" ЕАД от страна на "168 часа" ЕООД е поискано установяване на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК поради извършени продажби на издавания от него в. "Експрес" на цени под себестойност за периода от 2007 г. до м. декември 2009 г. От приетото в производството пред комисията експертно заключение е установено, че през целия период 2007 -2009 г. вестникът се е продавал на цени под себестойност. Търговската стойност на вестника (разходите по издаването и разпространението му) е надвишавала значително от 2 до 3 пъти приходите от продажбите му. Прието е, че установеният период на нарушението от 3 години е достатъчно дълъг за да се определи като продължителен. Отчетен е специфичния пазар на централните всекидневници, които са бързооборотни стоки, предлагани на ниски цени и употребявани ежедневно, поради което посоченият три годишен период създава потенциална възможност да се повлияе потребителското търсене и да се създаде риск от негативни последици за останалите конкуренти на пазара. Относно изискването на наличие на значителни количества от съответната стока (услуга е взета предвид спецификата на предоставяния продукт/ежедневник) и възможността да достигне до неограничен брой читатели. Установено е, че са реализирани продажби на значителна част от отпечатания тираж на ежедневника всеки месец. Изложени са мотиви, че е налице и субективния елемент - цел за нелоялно привличане на клиенти, с оглед обстоятелството, че продажбите под себестойност са поддържани три години въпреки въпреки негативните резултати от стопанската дейност (загуба), което доказва целенасочеността на тази политика. Доброволният отказ от печалба за продължителен период от време цели завземането на пазарен дял от конкурентите на пазара, чрез нелоялно привличане на клиенти. Разпоредбата не изисква да е настъпил определен резултат, поради което са приети за неотносими аргументите, че дружеството не е успяло да увеличи своя дял на съответния пазар. Не се оспорва от жалбоподателя, че продажбите са извършвани под себестойност. Възраженията са, че въпреки по- ниската цена на вестника през целия период, тиражите са намалявали от 12 х. бр. през 2007 г., 11 х. бр. през 2008 г. и 9,5 хил. бр. през 2009 г. и в началото на 2010 г. издаването на вестника е преустановено, поради което по- ниските цени не са повлияли на пазара на централните ежедневници, т. е. ценовият критерий не е от съществено значение в случая, жалбоподателят не е увеличил продажбите си, съответно клиентите си. Възразява се относно преценката за наличие на значително количество продажби, която следва да бъде отнесена спрямо продажбите на всички централни ежедневници през процесния период, а пазарният дял на вестник "Експрес" от общия пазарен дял на централните всекидневници е между 2-3 %. В съдебното производство е поискана експертиза, която да установи, какъв е пазарният дял на вестник "Експрес" от пазара на централните ежедневници според отпечатаните тиражи за всяка година от процесния период и според продадените количества за всяка година от процесния период. Пазарният дял на в. "Експрес" е обсъден в решението на комисията, представен е в табличен вид. Доводите, че пазарния дял на вестника е 2-3 % от пазара на централните ежедневници не води до извода, че не е налице продажба на значителни количества стоки, която преценка е относителна за конкретния пазар. Разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК не предпоставя проучване на пазарните дялове на участниците на конкретния продуктов и географски пазар. Установено е, че е налице нарушение за процесния период от 2007 г. до месец декември 2009 г., през който действат идентичните разпоредби на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК (отм.) и чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Непосочването в диспозитива на решението и на двете разпоредби на новия ЗЗК и на отменения ЗЗК е формално нарушение, което не е основание за отмяната му. Не може да става сравнение с установените обстоятелства относно вестник "Телеграф", тъй като в случая вестник "Експрес" през целия период на издаването си от три години е продаван на загуба и тиражът е намалявал последователно всяка година, което е свързано с констатациите за наличие на намерение за нелоялно привличане на клиенти, докато продажбите на в. "Телеграф" са се повишавали непрекъснато през посочения период. При определяне размера на имуществената санкция е взето предвид обстоятелството, че вестникът е продаван на цени под себестойност за целия период на съществуването му, в продължение на 3 години, превишението на разходите над приходите е било значително в пъти и всяка година се е увеличавало. Отчетено е смекчаващото обстоятелство, че от м. януари 2010 г. издаването на в. "Експрес" е преустановено и по този начин е постигната целта на закона. Имуществената санкция е определена на 0,5 % от общия оборот на дружеството в размер 27 150 лв., който е справедлив с оглед установените обстоятелства. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение