Решение № 4189 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12427/2017 г.

Решение № 4189 от 20.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12427/2017 г., II о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Югозападен район против решение № 5417 от 19.09.2017 г., постановено по адм. д. № 3462/2017 г. по описа на Административен съд С.-град. К. навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му. Ответникът – главният архитект на район "Овча купел" – Столична община не изразява становище по касационната жалба. Ответникът И. С. изразява становище за основателност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд С.-град прогласява нищожността на заповед № ДК-10-ЮЗР-15/02.02.2017 г. на началника на РДНСК - Югозападен район, с която е отхвърлена жалбата на И. С. против заповед от 24.08.2016 г. на главния архитект на район "Овча купел" – Столична община, с която е отказано издаване на разрешение за строеж на "плътна ограда" в ПИ с идентификатор 46721.3851.1985, находящ се в с. М. Б., район "Овча купел" – Столична община. За да постанови този резултат съдът приема, че преписката с жалбата постъпват в ДНСК на 19.09.2016 г., от който момент започва да тече срокът за произнасяне, който изтича на 03.10.2016 г. В посочения срок компетентният орган не се произнася, поради което съдът прави извод за формиран мълчалив отказ. Началникът на ДНСК- Югозападен район се произнася по жалбата на И. С. срещу заповед за отказа за издаване на разрешение за строеж след законоустановения срок, при което съдът приема, че е налице постановен и влязъл в сила мълчалив отказ, при което органът не може да се произнесе с изрична заповед, тъй като срокът по чл. 216, ал. 7 ЗУТ е преклузивен. По тези съображения съдът прави извод за нищожност на оспорената заповед. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон. Съгласно тълкувателно решение № 1 от 17.09.2018 г., постановено по т. д. № 4/2016 г. на ОСС на Върховния административен съд срокът по чл. 216, ал. 7 е инструктивен и постановената след изтичане на срока по чл. 216, ал. 7 ЗУТ заповед от началника на РДНСК е действителна и подлежи на обжалване на общо основание от заинтересуваните лица. Прието е, че при неупражнено право на жалба срещу мълчалив отказ за издаване на заповед по чл. 216, ал. 6 ЗУТ производството остава висящо, което е в съответствие с разпоредбата на чл. 156, ал. 5 вр. ал. 1 ЗУТ, че разрешението за строеж влиза в сила ако не бъде отменено при служебната проверка от органите на РДНСК или при "подадена жалба от заинтересувано лице"-т. е. след проведено производство по чл. 216, ал. 2-7 ЗУТ. В случая е налице изричен отказ, постановен от компетентен орган, който подлежи на съдебен контрол, а изводът на съда в обратния смисъл е незаконосъобразен. С оглед на изложеното обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, поради което същото следва да се отмени. Предвид факта, че първоинстанционният съд не излага мотиви относно унищожаемостта на оспорената заповед съгласно изискването на чл. 168, ал. 1 вр. чл. 146 АПК, то делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при което съдът следва да провери и изложи съображения относно унищожаемостта на оспорената заповед. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,