Решение № 5637 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1367/2019 г.

Решение № 5637 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1367/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Б. Гидеон, [гражданство], подадена чрез пълномощник, срещу решение № 7404/06.12.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 10189/2018 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед № УРИ 5392 ПАМ – 692 от 04.09.2018 година, издадена от началник сектор "Миграция" при СДВР. С последната, на основание чл. 39а, ал. 1, т. 1, чл. 40, ал. 1, т. 2 в хипотеза на чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) на г-н Гидеон е отнето правото на пребиваване в Република България поради това, че лицето е осъдено за извършено на територията на Република България умишлено престъпление, което се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. Възраженията на касатора почиват на решение № 231/03.11.2017 година на Бургаски Окръжен съд по внохд № 728/2017 година, съгласно които и количеството и стойността на държания наркотик сочи, че същият е за лична употреба, а не за търговия; поведението на лицето и личните му характеристични данни не разкриват личност с висока обществена опасност; лицето е направило самопризнание, има добро поведение, не само признава вината си, но и редовно се явява през органите на реда, има отрицателно отношение към деянието и готовност да понесе последиците от него. Като се позовава на тези изводи, както и на правото си на семен живот /предвид брака му с българска гражданка/, касаторът претендира нарушение на принципа за съразмерност, установен в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени обжалваната Заповед № УРИ 5392 ПАМ – 692 от 04.09.2018 година, издадена от началник сектор "Миграция" при СДВР. Ответникът – началник сектор "Миграция" при СДВР оспорва жалбата като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на жалбата, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Касторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. В рамките на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с направените от касатора възражения, касационната инстанция приема основателност на касационната жалба при следните изводи от фактическа и правна страна: Страните не спорят по фактите: Производството пред АССГ е образувано по жалба на Б. Гидеон, [дата на раждане], [гражданство] срещу Заповед № УРИ 5392 ПАМ – 692 от 04.09.2018 година, издадена от началник сектор "Миграция" при СДВР. С последната, на основание чл. 39а, ал. 1, т. 1, чл. 40, ал. 1, т. 2 в хипотеза на чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ на г-н Гидеон е отнето правото на пребиваване в Република България поради това, че лицето е осъдено за извършено на територията на Република България умишлено престъпление, което се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. За да отхвърли жалбата срещу заповедта, първоинстанционният съд е приел, че същата е издадена от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването й и правилно приложение на материалния закон. Решението е неправилно като извод: Касационната инстанция приема извода на първоинстанционния съд, че предвид доказателствата по делото Б. Гидеон, [гражданство] е осъден за извършено на територията на Република България умишлено престъпление, което се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода, която хипотеза формално субсумира нормата на чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България. Нито органът обаче, нито първоинстанционният съд са съобразили семейното положение на чужденеца, както и принципа на съразмерност на наложената мярка. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че т. 6 е самостоятелно основание по чл. 10, ал. 1 ЗЧРБ за отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България. Това основание обаче по никакъв начин не освобождава административния орган от задължението му да изследва и други относими обстоятелства, като продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, така, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Видно от доказателствата по делото, чужденецът има сключен граждански брак с българска гражданка, което обстоятелство не е взето предвид при налагане на мярката. Разпоредбата на чл. 8, § първи КЗПЧОС регламентира правото на всеки на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговата кореспонденция. Според установения принцип на международното право, държавите имат правото, без да нарушават ангажиментите, произтичащи за тях от договорите, да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, но вмешателството в правото по отношение на семейния им живот следва да отговаря на изискванията на § втори на чл. 8 КЗПЧОС. Според същия, намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В разпоредбата на чл. 8, § втори са очертани рамките, в които, при спазване на принципа на съразмерност, е допустимо нарушение на правото на личен и семеен живот при най-малко засягане на правата и законните интереси на лицата. Безспорно извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода е нормативна хипотеза, представляваща самостоятелно основание за прилагане на мярката. При преценка на правото на лицето на семен живот обаче във връзка с мотивите на присъдата, в действителност се прави извод за несъразмерност на наложената мярка. Касационната инстанция споделя възраженията на касатора в насока, че отчитането на мотивите на решение № 231/03.11.2017 година на Бургаски Окръжен съд по внохд № 728/2017 година, съгласно които и количеството и стойността на държания наркотик сочи, че същият е за лична употреба, а не за търговия; поведението на лицето и личните му характеристични данни не разкриват личност с висока обществена опасност; лицето е направило самопризнание, има добро поведение, не само признава вината си, но и редовно се явява през органите на реда, има отрицателно отношение към деянието и готовност да понесе последиците от него, ведно с въпроса дали намесата в правото на личен и семеен живот на чужденеца е допустима с оглед разпоредбата на чл. 8, § втори КЗПЧОС, съдът обоснова извод за нарушение на принципа за съразмерност, установен в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК. Необсъждането на всички тези относими за законосъобразното прилагане на мерките факти прави оспореният акт постановен в нарушение на административнопроизводствените правила. Това нарушение е съществено, тъй като неизясняването на фактите и обстоятелствата от значение за случая е повлияло върху съдържанието на акта. Заповедта е издадена и в нарушение на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, тъй като органът не се е съобразил със законовата разпоредба при издаването на акта. Като е обосновал други изводи от правна страна, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него трябва да се постанови друг, с който да се отмени Заповед № УРИ 5392 ПАМ – 692 от 04.09.2018 година, издадена от началник сектор "Миграция" при СДВР. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд