Решение № 2083 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9588/2008 г.

Решение № 2083 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9588/2008 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Локомотивен и вагонен завод" ЕАД, гр. Русе срещу решение № 367 от 13.05.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-26/2008 г. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт и се иска отмяната му. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, изразява становище, че жалбата е неоснователна. Заинтересованата страна "Вагонно-ремонтен завод - Левски" АД, гр. Левски счита, че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и моли да се отхвърли жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Производството пред КЗК е започнало по молба на "Локомотивен и вагонен завод" ЕАД гр. Русе, в която се излагат доводи за извършено нарушение по чл. 34, ал. 7 във вр. чл. 30 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Вагонно-ремонтен завод - Левски" АД. Комисията, след като е обсъдила становищата на страните и данните по административната преписка е приела от фактическа страна, че предприятията са конкуренти на един и същи продуктов пазар - извършване на ремонт на различни видове вагони. "Локомотивен и вагонен завод" ЕАД има за предмет на дейност - производство, капитален и среден ремонт на локомотиви, пътно-строителни машини, електромотрисни влакове, специализирани товарни вагони, производство на резервни части, възли и агрегати за подвижния железопътен състав и специализирана железопътна техника. "Вагонно-ремонтен завод - Левски" извършва ремонт на пътнически и товарни вагони, производство и ремонт на възли и агрегати за подвижния ж. п. състав, железния път и съоръженията към него, производство на нови вагонни машини, ремонт на автомобили, консултантска, инженерингова, маркетингова, лизингова и информационна дейност. С решение № 102/6.06.2007 г., на основание чл. 41 от Закона за обществени поръчки "БДЖ" ЕАД е започнало провеждане на процедура на договаряне с обявление по ЗОП за извършване на планов ремонт и модернизация на товарни вагони. Под обособена позиция № 7 (лот 7) са вписани "зърновози-ремонт". Като основни показатели за оценка на офертите са посочени: 1) минимално предложена цена с тежест 90% и професионален опит (брой ремонтирани вагони от вида) - 10%. След отваряне на офертите по тази позиция "БДЖ" ЕАД е започнало ценово договаряне с всеки един от кандидатите, в т. ч. страните по преписката. В резултат на договарянията БДЖ е класирало кандидатите, като за лот 7"Вагонно-ремонтен завод - Левски" АД е класиран на първо място, а на второ място - "Локомотивен и вагонен завод" ЕАД. Процедурата е финализирана със сключване на договор за обществена поръчка - услуга (съдържанието му съставлява търговска тайна) с класираното на първо място предприятие. Основното оплакване в молбата пред КЗК на "Локомотивен и вагонен завод" ЕАД за нелоялно пазарно поведение от страна на"Вагонно-ремонтен завод - Левски" АД е относно предлагането на цени под себестойността на услугата, предмет на договора за обществена поръчка за лот 7. Регулаторният орган е приел, че сочените фактически обстоятелства следва да бъдат обсъдени в хипотезата на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК, с която се забраняват продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време по цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. След анализ на представените по преписката данни, комисията е приела, че най -висока тежест в разходите имат разходите за части, окомплектовка и материали общо, като при всички ценови оферти на спечелилото дружество те възлита на около 84-86 % от себестойността на ремонта. При първоначално оферираната цена размерът на печалбата е определен на 20, 8% върху себестойността. При първото ценово договаряне дружеството е намалило основния разход с 13, 79%, а при второто договаряне - размера на печалбата на 2 %. С оглед тези фактически обстоятелства, комисията е достигнала до извод, че намаляването на крайната цена на услугата е направено за сметка на намаляване разходите за части, окомплектовка и материали (тези за горива, енергия, води и пр. са останали непроменени) и свеждане до минимум размера на печалбата. При това положение, регулаторът е счел, че липсват основания да се приеме, че цената, на която "Вагонно-ремонтен завод - Левски" АД извършва услугата е по-ниска от нейните разходи за производство и реализация. Посочил е също, че разликата в ценовите оферти на предприятията се дължи на обстоятелството, че в предоставения списък на частите, окомплектовките и материалите, които "Локомотивен и вагонен завод" ЕАД гр. Русе е калкулирало дейности, които не фигурират в офертата на конкурентното предприятие. При тези съображения, КЗК е приела, че не са налице елементите на фактическия състав на разпоредбата на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК, поради което няма основания да се санкционира "Вагонно-ремонтен завод - Левски" АД за нелоялно пазарно поведение. Така мотивирана, КЗК е оставила без уважение молбата на "Локомотивен и вагонен завод" ЕАД гр. Русе срещу "Вагонно-ремонтен завод - Левски" поради липса на извършено нарушение по чл. 34, ал. 7 във вр. чл. 30 от ЗЗК. Недоволен от решението"Локомотивен и вагонен завод" ЕАД го обжалва, като поддържа, че е постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. В тази насока твърди, че комисията не е обсъдила в съвкупност събраните по преписката доказателства, използваната методика за извършване на анализ на формирането на цените е неправилна, в резултат на което е извела незаконосъобразен извод, че действията на "Вагонно-ремонтен завод - Левски" при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка не представляват нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика. Съдът, при така установените по преписката фактически обстоятелства, намира, че изведените правни изводи на КЗК за липса на нарушение по чл. 34, ал. 7 във вр. чл. 30 от ЗЗК са обосновани и законосъобразни. Правилно комисията е приела, че дружествата са конкурентни предприятия, които осъществяват стопанска дейност свързана с ремонт на различни видове вагони. Законосъобразно, с оглед наведените в молбата на"Локомотивен и вагонен завод" ЕАД твърдения за офериране на услугата по лот 7 от страна на "Вагонно-ремонтен завод - Левски" на цена, по -ниска от себестойността й, е приела, че спорът следва да се разгледа в хипотезата на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК. Извършеният анализ на доказателствения материал относно формирането на стойността на услугата е обективен и пълен и в резултат на същия комисията е направила верен извод, че по-ниската ценова оферта на заинтересованата страна е обусловена от намалените до минимум печалба и разходи за части, окомплектовка и материали. Приложените по преписката разчетни калкулации на двете предприятия показват, че в тази на "Вагонно-ремонтен завод - Левски" стойността на услугата надвишава предвидените разходи за реализацията й, поради което няма основания да се твърди, че цената е по-ниска от допустимата според правилата на добросъвестната търговска практика. В този контекст, доводите на жалбоподателя за неточно интерпретиране на доказателствения материал и неправилно избрана методика за преценка на ценовите оферти на предприятията не се подкрепят от данните по делото и са неоснователни. Комисията обосновано е изтъкнала, че в предложението на жалбоподателя са калкулирани и дейности, които не са включени в офертата на заинтересованата страна, което също е фактор от значение за крайната цена. Направеното в тази връзка възражение от "Локомотивен и вагонен завод" ЕАД, че при това положение "Вагонно-ремонтен завод - Левски" не може да покрие нормативните изисквания за извършване на такъв ремонт са неотносими към разглеждания спор, тъй като засяга предмета на услугата и изпълнението на поетите договорни задължения и подлежи на обсъждане на плоскостта на Закона за обществените поръчки, респ. - съобразно облигационните разпоредби. Неоснователни са и оплакванията за липса на мотиви по релевантните за спора въпроси в обжалваното решение. Решението е постановено при изяснена фактическа обстановка и точно прилагане на материалния закон. Законосъобразно и обосновано административният орган е приел, че пазарното поведение на ответника пред КЗК не е насочено към нелоялно привличане на клиенти, няма за цел изкривяване на конкурентната среда чрез предлагане на услуги на цени по-ниски от себестойността им и съответно не обективира фактическия състав на нарушение по чл. 34, ал. 7 от ЗЗК и е оставил без уважение молбата на жалбоподателя за санкциониране на конкурентното дружество. Предвид изложеното, не са налице основания за отмяна на обжалваното решение, жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,