Решение № 2948 от 12.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11695/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Поморие, представлявана от кмета на общината, чрез адв. Банкова, срещу решение 844/10.08.2023 година на Административен съд гр. Бургас по адм. дело 883/2023 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва се заключението на съда за незаконосъобразност на одобрената методика за комплексна оценка на офертите. Необоснован бил изводът на съда за наличие на дублиране между въведеното първо надграждащо обстоятелство и първия базов елемент от методиката. Оспорва се приетото от съда, че двете базови изисквания при показателя Техническо предложение имали стойност на предпоставки за допустимост на офертата и сочи, че Законът за обществените поръчки (ЗОП) не изисквал задължително базовите основания да се оценяват, поради което не могло да става въпрос за нарушение на закона при разработването на методиката. Противоречащ на материалния закон бил изводът на съда, че възприетият подход на оценяване би довел до уеднаквяване на оценките, поради липса на избор кой надграждащ елемент да изпълнят. Твърди се, че съществували множество хипотези на оценяване, предвид множеството възможни предложения на участниците. Първото надграждащо обстоятелство не било неясно, доколкото при посочване на критериите за оценка не било възможно да се дефинират всички употребени изрази и същите да бъдат легално дефинирани, но бил ясен общият смисъл и насока на оценяване. Изложеното по отношение първото надграждащо обстоятелство от първия показател за оценка било валидно и при констатираните изрази от органа за второто надграждащо обстоятелство. Неправилен бил и изводът, че методиката предполагала субективизъм при оценяването на надграждащото обстоятелство от страна на членовете на помощната комисия. Оценката на комисията винаги била по целесъобразност, експертна, базирана на конкретните познания на съответното лице, но не била субективна. В контекста на изложеното като относими са посочени т.25 и т.20 от Решение на Съда (четвърти състав) от 14 юли 2016 година по дело С-6/15, решение 11948/21.12.2022 година на ВАС по адм. дело 6304/2022 година и решение 1615/21.02.2022 година на ВАС по адм. дело 9550/2021 година. Наведени са доводи, че от съдържанието на методиката за оценка на офертите било видно, че възложителят ясно и обективно бил дефинирал изискванията си (минимални и надграждащи) по отношение на показателя Технически показател. Методиката съдържала както изисквания за базово съдържание на предложението, така и стъпките, на които участниците трябвало да отговарят ако искали да им бъдат присъдени точки за отделните надграждащи обстоятелства. Изводите на административния орган относно трите надграждащи обстоятелства, както и тези на съда относно първите две такива били необосновани и изведени извън контекста на методиката в нейната цялост. Навежда доводи, че на нетранспонирана или на лошо транспонирана директива не може да се позове директно държавата в лицето на своите органи, но може да се позове частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право и сочи, че нормата на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) липсвала в Директива 2014/24, този мотив бил изложен в решение 5519/29.05.2023 година на ВАС по адм. дело 8739/2022 година. На последно място се твърди, че използваната правна квалификация на нередността по т.11, б.а от Приложение 1 към чл2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), не сочила нарушение незаконосъобразна методика за оценка на офертите. На посочените основания, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени решение МДР-СД-01-7/24.04.2023 година на ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство (ПМДР) 2014-2020 година за определяне на финансова корекция.

По делото са присъединени частна и жалба и доказателства по адм. дело 11696/2023 година на ВАС, образувано по частна жалба на община Поморие срещу определение 2420/26.09.2023 година на Административен съд гр. Бургас по адм. дело 883/2023 година, с което съдът е отхвърлил молба на общината за изменение на постановеното по делото решение в частта за разноските. Твърди, че разпоредбата на чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ била неприложима за административни дела и съдът неправилно бил присъдил въз основа на същата юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева. Нормата на чл.24 от Наредбата била специална и се отнасяла до административните дела и в случая размерът на юрисконсултското възнаграждение не следвало да надвишава 360 лева. На последно място сочи, че с молба от 13.07.2023 година община Поморие е направила възражение за прекомерност на претендираното от административния орган адвокатско/юрисконсултско възнаграждение. Прави искане за отмяна на определението като неправилно и претендира разноски.

По делото е постъпила и молба от 31.01.2024 година от община Поморие, в която се сочи, че призовката по делото за провеждането на откритото съдебно заседание била получена от адв. Тотев, който не бил пълномощник по делото и същият пропуснал да уведоми адв. Банкова-Ганева за провеждането на откритото съдебно заседание на 22.01.2024 година. Иска се отмяна на хода по същество и насрочване на делото в ново открито съдебно заседание, алтернативно в случай, че молбата не бъде уважена е изложено становище, с което се поддържа касационната жалба и се претендират разноски за касационната инстанция.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 година, чрез юрк. Петков оспорва касационната жалба като неоснователна. Не изразява становище по частната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение по делото.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

По молбата от 31.01.2024 година на община Поморие, касационната инстанция приема, че даденият по делото ход по същество не следва да се отменя, тъй като уведомяването за провеждането на открито съдебно заседание на 22.01.2024 година е извършено по надлежния ред съгласно чл.51, ал.1 ГПК. Според сочената разпоредба връчването на адвокат става лично в неговата кантора или на всяко място, където той се намира по служба. Връчването в кантората може да се извърши на всяко лице, което работи или сътрудничи на адвоката. При удостоверяване на връчването връчителят посочва името и качеството на получателя. Посоченият от процесуалния представител на общината, в касационната жалба, съдебен адрес е именно този, на който е извършено връчването кантората на адвоката. Съобщението е получено на 02.01.2024 година от адв. Тотев, като от представителя на касационния жалбоподател не се твърди връчването да е извършено на различен адрес от този на кантората и на лице, което не работи или не сътрудничи на адвоката. Твърди се единствено, че лицето е пропуснало да уведоми адвоката за връчването, което не представлява основание за отмяна на дадения по делото ход по същество.

По подадената пред ВАС касационна жалба:

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на община Поморие срещу решение МДР-СД-01-7/24.04.2023 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на ПМДР 2014-2020 година за определяне на финансова корекция.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Страните не спорят по фактите.

Община Поморие е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ МДР-ИП-01-115/16.06.2023 година по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-4.085 МИРГ Поморие: мярка 1.8 Рибарски пристанища, кейове за разтоварване, рибни борси и покрити лодкостоянки, по ПМДР 2014-2020 година за проект Морски център Магазия Поморие, за обслужване на рибарско пристанище Поморие.

В изпълнение на договора, община Поморие в качеството на възложител е провела открита процедура по реда на ЗОП с предмет: Избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи за Поставяем обект Морски център Магазия Поморие, за обслужване на рибарско пристанище Поморие в ПИ 57491.503.567 гр. Поморие. В резултат на проведената процедура е сключен договор с изпълнител МЕТАСРОЙ ЕООД.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение РУО на ПМДР е приел, че възложителят е изготвил незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. б, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.2, ал.2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимия разход по договор Д-332/09.09.2022 година, сключен с МЕТАСРОЙ ЕООД, на стойност 366 700,00 лева без ДДС.

При проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Възраженията за допуснати от съда съществени процесуални нарушения са общи. На основание чл. 218, ал.2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт, които споделя.

Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Осъществени ли са твърдените от органа нарушения чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. б, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.2, ал.2 ЗОП? Ако са осъществени, тези нарушения съставляват ли нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности?

При анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна за осъществяване на твърдените от органа нарушения, както следва:

В рамките на процедурата по ЗОП общината е използвало критерий за оценка на офертите по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, а именно оптимално съотношение качество/цена с показатели Технически показател (ТП) с относителна тежест от 60% в рамките на комплексната оценка и Финансов показател (ФП) с относителна тежест от 40%.

Оценката по показателя ТП се формира въз основа на наличието на три надграждащи обстоятелства над минималните (базови) изисквания на възложителя. При наличие на първото надграждащо обстоятелство се присъждат 20 т., при наличие на първото и второто 40 т. и при наличие и на трите 60 т. За да бъде допусната предложената организация за изпълнение на поръчката до оценка, съгласно методиката за оценка, тя задължително трябва да отговаря на базовите изисквания на възложителя, както следва:

1. Участникът следва да е предложил организация за изпълнение на дейностите, съгласно Техническата спецификация. За всяка една от дейностите участниците следва да посочат разпределението, както на задълженията, така и на отговорностите на отделните експерти. Посочено е как ще бъде осъществена мобилизацията на ресурси - предвидените човешки и технически ресурси (техника и механизация). Представени са различни канали и методи за осъществяване на комуникацията с възложителя и останалите заинтересовани страни (граждани, надзор и институции);

1. Участникът следва да е представил линеен график за изпълнение на поръчката, в който за всяка отделна дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение - необходим брой работници, техника и механизация (когато е приложимо), общ брой дни за изпълнението й. Към линейния график участниците трябва да изготвят и диаграма на работната ръка.

В случаите когато предложената от участника организация за изпълнението на поръчката удовлетворява базовите изисквания на възложителя се пристъпва към оценка на офертите, в зависимост от наличието или липсата на следните надграждащи обстоятелства:

1. Участниците са разработили посочените в Техническата спецификация дейности по начин, от който да е видна тяхната логическа последователност, която следва да се спазва при изпълнението на предмета на обществената поръчка. Посочената последователност на изпълнение на дейностите и начинът за изпълнение на всяка дейност трябва да показват познания на нормативните и технически изисквания за изпълнение на поръчката, както и да обосновават качественото и навременно изпълнение на предмета на поръчката. Представени са конкретни мерки за вътрешен контрол, които обосновават точното и навременно изпълнение на поръчката. Отбелязано е, че възложителят не търси и не оценява пълнота и изчерпателност на мерките, съответно ще бъдат приети всички предложени конкретни мерки за вътрешен контрол, за които участникът е показал как и с какво обосновават точното и навременно изпълнение на предмета на поръчката;

1. Предложени са механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на предмета на поръчката. Предложени са параметрите/характеристиките на материалите, съгласно изискванията на инвестиционния проект. Уточнено е, че възложителят приема посочените в одобрения инвестиционен проект характеристики и параметри на материалите за базови, като участниците могат да предлагат и материали с по-добри характеристики/параметри (участниците трябва да посочат дали предлаганите от тях характеристики на материалите, които се различават от посочените характеристики в инвестиционния проект са по-добри и с какво);

1. Предложени са конкретни методи и механизми, насочени към обекта на поръчката - преместваем, поставяем обект, находящ се на територията на пристанище Поморие, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда - 1. Ползвателите на пристанището, 2. Местни жители и 3. Туристи. Всички представени методи/механизми, следва да са съобразени с местоположението и вида на обекта на поръчката. Посочено е, че участниците следва да отчетат и обхвата на обществената поръчка, в който освен поставянето на преместваемия обект влиза и свързването му с временни връзки към съществуващата на пристанището линейна инженерна мрежа на електроснабдяването. Предложени са конкретни методи и механизми, които да минимизират негативното влияние върху околната среда (запрашеност, море, строителни отпадъци).

По отношение на така формулирания показател ТП, ответникът е приел, а първоинстанционният съд правилно е заключил, осъществено нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. б ЗОП.

В документацията по поръчката възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. С разпоредбата на чл.70, ал.7, т. 2 ЗОП се въвежда изискване към начина на определяне на оценката, който следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Според чл.70, ал.7, т.3, б. б ЗОП начинът на определяне на оценката следва да осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В случая надграждащите обстоятелства от посочения показател нямат характеристиките на надграждащи обстоятелства, чрез които да е възможно да се оцени нивото на изпълнение. Обосновани са изводите на органа, потвърдени и от административния съд, че базовото изискване за предложение на организация за изпълнение на дейностите, съгласно Техническата спецификация, включващо посочване на разпределението, задълженията и отговорностите на отделните експерти за всяка една дейност, както и посочване на начина, по който ще бъде осъществена мобилизацията на предвидените човешки и технически ресурси, съпоставено с изискването на първото надграждащо обстоятелство за разработване на посочените в Техническата спецификация дейности по начин, от който да е видна тяхната логическа последователност не допринася и не надгражда нивото на изпълнение на поръчката. Неясен е и критерият, по който ще бъдат оценявани офертите на участниците и в кои случай ще се приема, че същите са логически последователно изложени, съответно дали показват изискваните от възложителя познания на нормативните и техническите изисквания. Същото се отнася и до липсата на яснота досежно изискването на второто надграждащо обстоятелство за посочване на механизми, които осигуряват качество по време на изпълнението на предмета на поръчката, а именно в кои случай ще се приеме, че офертата съдържа такива и в кои напротив. Налице е и сочената от органа неяснота на изискването в третото надграждащо обстоятелство за посочване на мерки и методи без да е налице ясна дефиниция за същите във връзка с реалната им приложимост. При липса на яснота за начина, по който ще бъдат оценявани офертите и в кои случаи ще се приеме, че поставените изисквания за съставяне на оферти, съдържащи отговарящи на методиката надграждащи елементи, създава невъзможност за реална оценка на нивото на изпълнение. Действително е налице и неяснота относно оценяването на оферти, които съдържат първото и третото или второто и третото надграждащо обстоятелство, доколкото такава хипотеза не се съдържа в предвидената от възложителя скала за оценяване.

Въвеждайки изискване за определен обем информация, която следва да се съдържа в техническите предложения на участниците, без да са въведени ясни критерии за оценка на нивото на изпълнение, възложителят е придал описателен характер на оценъчните компоненти. С този подход не е дадена възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съответно същите да бъдат сравнени и обективно оценени. Освен това методиката не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване. Обстоятелствата, водещи до присъждане на по-висок брой точки в рамките на конкретен механизъм за оценяване, независимо от използваната терминология за тяхното назоваване, винаги са подчинени на изискванията, заложени в чл.70 ЗОП. В случая констатацията за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б ЗОП е правилна, тъй като целта на цитираните разпоредби е да се гарантират както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи, визирани в чл.2 ЗОП, както и ефективното разходване на обществени средства.

Правилен е изводът на РУО, че за участниците не става ясно как следва да съставят офертата си, за да получат точки по коментирания показател, тъй като липсват обективни критерии, по които предложенията да бъдат сравнени; не е налична достатъчно информация за правилата, които ще бъдат приложени при тяхното оценяване и начина, по който то ще бъде извършено. Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: т.88 от решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-368/10, EU: C: 2012: 284, т. 73 от решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (т.46 от решение от 22 юни 2017 г., С-49/16, Unibet, EU: C: 2017: 491, както и т.56 от решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651). В случая възложителят е съставил методика в нарушение на тези принципи, защото чрез така формулирания показател за оценка при липса на достатъчно яснота за неговото съдържание на практика се стига до неограничена свобода и липса на гаранция за реална конкуренция.

По отношение на посочената от касатора съдебна практика, следва да се посочи, че изискванията на чл.70, ал.7 ЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл.70, ал.5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. От друга страна актове на органи относно сходни методики могат да се третират по различен начин като законосъобразни или незаконсъобразни в зависимост от различните констатации и изводи на постановилите ги органи. Позоваването на решение от 14 юли 2016 г., С-6/15, Dimarso, EU:C:2016:555, е също неоснователно, тъй като органът не оспорва свободата на комисията на преценка, а яснотата на изискванията и най-вече съответствието им с разпоредбата на чл.70, ал. 7 ЗОП. На следващо място в решение 5519/29.05.2023 година на ВАС по адм. дело 8739/2022 година е разгледан случаят, в който разпоредба на Директива 2014/24 не е транспонирана в разпоредбите на ЗОП и е посочено, че не е пречка същата да бъде приложена от възложителя на поръчката. В настоящата хипотеза касаторът твърди обратното, а именно че нормата на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б ЗОП не се съдържа в Директивата.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция намира за правилни изводите на първоинстанционния съд в частта относно осъществените от възложителя нарушения.

Правилен е изводът на съда, че посочените нарушения на ЗОП в частта по показател ТП попадат в обхвата на определението за нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 173/13.07.2016 г. На основание чл.71, ал.1, т.9 за този вид нередност е приложима финансова корекция по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Размерът на финансовата корекция (процентен показател) по т. 11, б. а е 10% върху изразходваните средства - допустими разходи по засегнатия договор за обществена поръчка с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ.

Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността при този вид нередности се предполага доколкото няма фактори, които да го изключат.

Предвид гореизложеното, като правилно обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

По основателността на частната жалба:

По делото е постъпила и частна жалба от община Поморие срещу определение 2420/26.09.2023 година на Административен съд гр. Бургас по адм. дело 883/2023 година, с което съдът е отхвърлил молба на общината за изменение на постановеното по делото решение в частта за разноските.

С решение 844/10.08.2023 година на Административен съд гр. Бургас по адм. дело 883/2023 година община Поморие е осъдена да заплати в полза Министерство на земеделието 540,00 лева юрисконсултско възнаграждение на основание чл.25, ал.2 във връзка с ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП).

С молба, подадена по реда на чл.248 ГПК общината е поискала решението да бъде изменено в частта за разноските, като възнаграждението за юрисконсулта бъде намалено при съобразяване на приложимата според молителя разпоредба на чл.24 НЗПП.

С оспореното определение съдът е отхвърлил молбата за изменение на решението в частта за разноските като е посочил, че разпоредбата на чл.25, ал.2 във връзка с ал.1 не сочи да е приложима само по отношение на граждански дела.

Съгласно текста на чл.25, ал.1 НЗПП за защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100,00 до 360,00 лева, а съгласно нормата на чл.2 с.з. за защита по дела с материален интерес над 10 000,00 лева възнаграждението може да бъде увеличено с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал.1, тоест максималният размер на същото се равнява на 540,00 лева.

Настоящата инстанция намира за неправилни изводите на административния съд, че доколкото в текста на чл.25, ал.1 и ал.2 НЗПП не се съдържа изрично ограничение за нейната приложимост, досежно вида на спора, по който е образувано съдебното производство и с оглед раздела, в която коментираната норма е поместена, а именно Раздел IV Процесуално представителство по граждански и административни дела то нейното приложение не е изключено за процесния спор.

Разпоредбата на чл.24 от ЗНПП се явява специална спрямо общата на чл. 25, ал.2 т същия нормативен акт и намира приложение по административни дела с материален интерес.

С оглед изложеното размерът на юрисконсултското възнаграждение е незаконосъобразно определен и неправилно молбата за изменение на решението в частта за разноските е отхвърлена. Горното обосновава извод за неправилност на обжалваното определение 2420/26.09.2023 година, което следва да бъде отменено, а размерът на възнаграждението се определи на 200 лева.

На ответника по касационната жалба с оглед изхода на спора и направеното искане се дължат разноски за юрисконсулт в размер на 200 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд