Решение № 2577 от 6.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8845/2022 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител Д. Ганева, заемаща длъжността "началник на отдел "Процедури и договори" в Дирекция "Правна" към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), срещу Решение 3714/06.06.2022 г., постановено по адм. дело 995/2022 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение РД-02-36-8/11.02.2022 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-20/COA19-ДГ55-361/03.06.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) 5 от проведената обществена поръчка участник "СЕТАТЕХ" ЕООД, на стойност 1 918 499,43 лева без ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за законосъобразност на атакувания пред първоинстанционния съд индивидуален административен акт. Аргументира становище, че противно на изложените в обжалваното съдебно решение съображения, въпросът досежно законосъобразността на определената с предходно Решение РД-02-36-991/04.08.2021 г. на ръководителя на УО (РУО) на ОПРР 2014 - 2020 г. финансова корекция, засягаща същите допустими разходи като тези по процесното волеизявление, не се характеризира с преюдициалност спрямо настоящия спор, т.к. представлява изпълнение на законовото правило, регламентирано в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата) и в този смисъл не може да се характеризира като припознатото съществено нарушение на административнопроизводствените правила, налагащо отмяната на издадения акт. Противопоставя се и на останалите съображения на съда във връзка с изведеното заключение за наличие на основание по чл. 146, т. 3 АПК, като излага, че РУО, в съответствие с приложимата административна процедура, е предоставил на бенефициера възможност да се запознае с установените по преписката факти и обстоятелства и да представи своите възражения по наведените твърдения. По същество мотивира извод за установеност на описаните в атакуваното решение на РУО нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Поддържа, че чрез приетото забавено изпълнение на сключения договор за обществена поръчка страните са го изменили съществено, т.к. удължаването на първоначално определения с условията по процедурата срок би разширило кръга от заинтересувани от участие във възлагането стопански субекти. С аргументи, че не са били налице основанията за спиране на строителството, доколкото липсват данни да са съставени надлежните актове съгласно регламентацията в Закона устройство на територията (ЗУТ), и че за изменението не е необходимо сключването на нарочно писмено споразумение, а е достатъчно изразяването на волята дори чрез конклудентни действия на страните, застъпва становище за неправилно приложение на материалния закон от първостепенния съд. Твърди, че спирането е обосновано със справка от Националния институт по метеорология и хидрология (НИМХ), от която обаче не става ясно дали отчетените 67 дни с неблагоприятни метеорологични условия позволяват извършването на строително-монтажните дейности, предвидени в обхвата на обществената поръчка. Аргументира обективна възможност за изпълнение на строителните дейности в срок, чрез реорганизацията им, в следствие на която през времето, за което са спрени едни дейности, се извършват други, незасегнати от причината за спирането. В тази връзка навежда довод, че зимните условия в Република България (РБ) се характеризират с ниски температури и валежи, поради което и настъпването на подобни събития не е необичайно и не обосновава причина, налагаща спирането, която не е могла да бъде предвидена при сключването на договора. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата против атакувания индивидуален административен акт. Моли за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции разноски, вкл. за юрисконсултско възнаграждение. Навежда възражение за прекомерност на евентуалната ответна претенция за присъждане на разноски за адвокатски хонорар. Ответникът Столична община, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. София, ул. "Московска" 33, в писмен отговор, подаден чрез Адвокатско дружество "Павлова и Йовчева" и адв. С. Йовчева от Софийска адвокатска колегия (САК), оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски, включително за адвокатско възнаграждение, за касационната инстанция. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт по жалба на Столична община е отменено Решение РД-02-36-8/11.02.2022 г. на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-20/COA19-ДГ55-361/03.06.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "СЕТАТЕХ" ЕООД, на стойност 1 918 499,43 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че Столична община е бенефициер по сключен с МРРБ в качеството му на УО по ОПРР 2014 - 2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-37-71/28.06.2018 г., по процедура BG16RFOP001-1.001 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 София", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 "ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ИНТЕГРИРАНИ ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014 - 2020", с от ИСУН - BG16RFOP001-1.001-0001-C01. Безвъзмездната финансова помощ (БФП) е 100% и е в максимален размер до 57 973 285,20 лева. В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта Столична община е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община по 8 обособени позиции", с осем обособени позиции, ОП 5 от които е със следното наименование: "Пристройка на два и един етажа за четири групи, кухненски блок и административно-учебна част към ЦДГ 53 (нова ДГ 153)". Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, започнал по постъпило при УО уведомление за съмнение за нередност, при който е констатирано, че в Раздел I, т. 4 "Срок за изпълнение" от утвърдената по процедурата документация за участие е поставено условие максималният срок за изпълнение, предложен от участника по ОП 5, да не надвишава 430 календарни дни. В забележка "Важно" на същото място в документацията е посочено, че ако участник предложи по-дълъг от предвидения в указанието срок за изпълнение, същият ще бъде отстранен от участие във възлагателната процедура. Наред с горното, в Раздел IV "Критерии за възлагане на поръчката", Подпоказател "Управление на риска" като минимално изискване към съдържанието на техническото предложение е заложено участникът да опише всички аспекти на проявление, области и сфери на влияние на определени рискове, сред които и "Поява на неблагоприятни метеорологични условия", като оцени и предвиди степента на въздействието на съответния риск върху изпълнението на договора, предложи конкретни дейности/мерки за недопускане/предотвратяване настъпването му и преодоляване последиците от проявлението му. В резултат на проведената процедура по възлагане, с избрания за изпълнител по ОП 5 участник "СЕТАТЕХ" ЕООД, е сключен Договор BG16RFOP001-1.001-0001-C01-S-20/COA19-ДГ55-361/03.06.2019 г., на стойност 1 918 499,43 лева без ДДС. В чл. 13, ал. 4 от договора е предвидена възможност за удължаване на срока за изпълнение при неблагоприятни метеороголични условия, чието настъпване е удостоверено с официална справка, издадена от НИМХ към Българската академия на науките (БАН). Строителството е започнало на 26.07.2019 г., на която дата е съставен Акт образец 2, и е приключило с подписването на Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа от 23.12.2020 г. Като причина за забавянето е посочен Протокол за установяване на фактическото състояние на обекта и изпълнените СМР по договора, съставен от възложителя, проектанта, строителния надзор и строителя от 20.05.2020 г., който обективира констатации за наличие на 67 дни с неблагоприятни условия за изпълнение на СМР на открито, налагащо удължаването на срока за завършване на обекта до 04.12.2020 г. Метеорологичните прогнози са обосновани с информация от 18.05.2020 г. на НИМХ за вид и количество на валежите, минимална температура на въздуха и максимална скорост на вятъра за района на гр. София и за периода от 20.09.2019 г. до 13.05.2020 г. Поради забавянето от 7 дни след крайната дата, на която е следвало да бъде предаден обектът, а именно - 04.12.2020 г., и на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от сключения договор възложителят е начислил неустойка в размер на 3,5% от стойността на договора за всеки просрочен ден, или общо 67 147,48 лева, за което е уведомен изпълнителят. При съобразяване продължителността на уговорения между страните в чл. 3, ал. 3 от сключения договор за обществена поръчка срок от 430,00 (четиристотин и тридесет) календарни дни, считано от подписването на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво по реда на Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 72 от 15.08.2003 г. (Наредба 3/2003 г.), който просто математическо изчисление показва, че изтича на 27.09.2020 г., контролните органи са констатирали забава от 75 (седемдесет и пет) дни в изпълнението на възложените СМР, което е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, и съставлява нередност по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередностите. Според проверяващите, от една страна, забавянето след срока, удължен с протокола от 20.05.2020 г., не е обосновано, доколкото документът съдържа констатации единствено за 67 неблагоприятни дни, а реално закъснението е със 75 дни, а от друга съставеният протокол и справката от НИМХ не мотивират заключение, че метеорологичните условия засягат всички дейности по поръчката; още повече, че ниските температури и валежите през зимния сезон не са непредвидени обстоятелства, които след полагане на дължимата грижа от изпълнителя не са могли да бъдат съобразени при отправянето на предложение за изпълнение в съответния срок. Изведен е извод, че изменението на договора не е задължително да бъде съпътствано от писмено съглашение, а преценката обхваща всички обстоятелства относно поведението на страните по него. С аргумент, че изменението е съществено, доколкото въвежда условия, които ако бяха част от първоначалната възлагателна процедура, биха привлекли повече икономически оператори, е застъпена теза за наличие на твърдените нарушения и съставомерност на нередността, вменена на бенефициера. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирайки ги като нередност по т. 23, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма, с посочване на релевантните фактически и правни основания за постановяването му. Формулиран е извод за допуснато при издаването на акта съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в непълно изследване на фактическата обстановка и безмотивно необсъждане на наведените в производството възражения. При преценка за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил релевантните разпоредби от ЗОП и ЗУСЕФСУ и приложимите подзаконови нормативни актове, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередност по т. 23, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Преди всичко, решаващият състав е стигнал до извод за преждевременно произнасяне на РУО по размера на определяната финансова корекция преди разрешаване на спора по законосъобразността на издадено предходно решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, засягащо същите допустими разходи. По същество на вменените нарушения съдът е приел, че от данните по делото не се установява да е налице твърдяното изменение на сключения договор за възлагане на обществена поръчка, доколкото от приложимата нормативна рамка следва, че за да бъде изменен един договор, е необходимо да бъде постигнато съгласие за това, обективирано в писмена форма, или да е налице законова норма, която да предвижда съответното изменение. Доколкото в случая липсва нарочен писмен акт, който да свидетелства за волята на страните да променят крайния срок за изпълнение на възлаганите СМР, не е налице изменение, а неточно изпълнение. Съдът е изложил съображения, че нито една клауза от договора не е изменена, а е налице проявление на хипотеза, която е предвидена още в проекта на договора, с която са запознати всички участници в процедурата. За недоказано е възприето твърдението на РУО, че справката от НИМХ към БАН не обосновава спиране на СМР, доколкото е налице възможност за изпълнение на незасегнатите от неблагоприятните метеорологични условия дейности. В заключение, по отношение на констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, съдът е посочил, че тези норми не могат да бъдат самостоятелно нарушени. По тези съображения съдът е стигнал до извод за неустановеност на сочените в акта нарушения на ЗОП, респ. липса на елементите на нередността по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, и е отменил оспореното решение, издадено от РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., за определяне на финансова корекция в тежест на Столична община. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд, в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие, както и по спазването на административнопроизводствените правила при издаването на атакуваното пред АССГ волеизявление. Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че на 01.07.2022 г. в Държавен вестник (ДВ), бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С §1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Доколкото обаче съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., с материалния закон се преценява към момента на издаването им (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК), приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Договорите за обществени поръчки са писмени споразумения между възложителя и избрания от него в резултат на извършен подбор по реда на ЗОП или друг нормативен акт, съобразно спецификата на предмета на поръчката, изпълнител. По аргумент от чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП възлагането трябва е съобразено с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Спазването на описаните принципи е осигурено чрез разпоредбата на чл. 116 ЗОП, лимитативно изброяваща случаите, в които вече сключеният договор за обществена поръчка може да бъде изменян. Основното правило, съдържащо се в изградения в чл. 116, ал. 1 ал. 6 (в относимата редакция) ЗОП комплекс от норми, е за недопустимост на съществените изменения Сравн.: чл. 116, ал. 1, т. 5 с.з. Според предписанието на чл. 116, ал. 5 ЗОП изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата (т. 1); 2) изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение (т. 2); 3) изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение (т. 3) и 4) изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6 (т. 4). Преди да пристъпи към анализ досежно квалификацията на изменението като "съществено" по смисъла на цитираните разпоредби от ЗОП, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да изследва дали изобщо е било налице изменение на срока на договора. Договорите за възлагане на дейности във връзка с проведена по реда на ЗОП обществена поръчка, както правилно е установил първоинстанционният съд, имат гражданскоправно битие, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според чието предписание за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД, и е застъпен изрично в Определение 37 от 16.09.2020 г. по адм. дело 27/2020 г., постановеното от смесен петчленен състав от съдии от Върховния административен съд и Върховния касационен съд. По аргумент от чл. 20а, ал. 1 ЗЗД (нов - ДВ, бр. 12 от 1993 г.) договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили, а според ал. 2 от същата разпоредба те могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона. Следователно изменението на договора е средство за промяна на вече съгласувани между страните воли, чрез постигане на съгласие за това. ЗЗД не установява форма за действителност на това правно действие, но характерът на процесните правоотношения предопределя задължението на страните в тези случаи да обективират волята си в писмен акт. Това е така, защото правилото на чл. 112 ЗОП предвижда, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. За да породи действие изменението на така сключения формален договор, безспорно е необходимо и то да бъде материализирано по аналогичен начин чрез съгласуване на насрещните воли в писмена форма за действителност. Потвърждение на този извод следва и от разпоредбите на чл. 27 и чл. 185, т. 2 ЗОП. И двете се отнасят до задължението на възложителя да публикува информация относно сключваните договори (и допълнителни споразумения) по ЗОП, като в чл. 185, т. 2 (изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.11.2019 г.) изрично е посочено, че се публикува обявление в 30-дневен срок от подписването на допълнителното споразумение за изменение на договор по чл. 116, ал. 1. Яснота относно формата, в който следва да бъде облечена волята на страните за извършване на изменение по договор за обществена поръчка, е дадена от Съда на Европейския съюз (СЕС/Съдът) с негово Решение от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 г. и С-443/22 г. В цитираното решение, Съдът, тълкувайки чл. 72, §1, буква "д)" и §4, букви "а)" и "б)" от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС/Директивата), чиито норми са транспонирани в националното законодателство със ЗОП, вкл. и с приложимите към настоящия казус разпоредби Вж. чл. 116, ал. 1, т. 5 и ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, се е произнесъл утвърдително по въпроса дали изменението на договора за обществена поръчка, извършено в хода на неговото изпълнение, може да бъде квалифицирано като "съществено" по смисъла на чл. 72, §1, буква "д)" и §4 Директивата, когато между страните не е сключено изрично писмено споразумение с предмет това изменение, а волята им в тази насока се извежда от други писмени доказателства, изхождащи от тях. Според Съда възприемането на обратната теза е приравнимо на позволение за заобикаляне на основополагащи принципи при възлагането на обществени поръчки като този на прозрачност и равно третиране на оферентите и нормативната уредба относно изменението на сключените с избраните за изпълнители договори. В тази връзка СЕС се позовава на Съображение 107 от преамбюлната част на Директивата, според което измененията са съществени, когато указват намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка, като изрично уточнява, че това намерение може да бъде изведено и от комуникацията между страните. Следователно, за да е налице изобщо изменение по смисъла на тълкуваните разпоредби, от фактическа страна е необходимо най-напред да се установи следваща по време сключения договор съгласувана между страните по него воля, която да е обективирана в писмен документ, без значение от характера му, и да е насочена към пораждане на правни последици, свързани с предоговаряне на някой съществен елемент от съглашението. В случая административният орган твърди, че приемайки изпълнението след предвидения в документацията и договорен между страните срок за изпълнение, и при липса на непредвидени обстоятелства и съставени по надлежния ред документи, отлагащи изпълнението във времето, възложителят е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, осъществявайки състава на нередност, предвиден в т. 23, б. "а" Приложение 1 към Наредбата. Преди всичко следва да се посочи, че видно от предписанието на чл. 13, ал. 4 от приложения към документацията проектодоговор, публично достъпна на интернет адрес: https://platform.negometrix.com/PublicBuyerProfile/PublishedTenderInformation.aspx?isPublicProfile=false&tenderId=88493&tab=&page=1&searchParam=&sortParam=Id&sortDirection=False, при наличие на неблагоприятни метеорологични условия, документирани чрез справка от НИМХ към БАН срокът се удължава за периода, посочен в нея. Предвид конкретиката по делото, договорът в случая е удължен именно при тези обстоятелства. Промяната в срока на изпълнението в тази хипотеза обаче очевидно е следствие от съществуваща изначално договореност между страните. Тя не отразява воля за предоговаряне на съществени елементи, а е проявление на посочена в договора и в документацията материалноправна предпоставка и настъпва автоматично и без значение от волята на страните в тази насока, при това за период, зависещ от фактори, стоящи извън волята и възможностите на страните. В този смисъл и доколкото разглежданото условие е било част от документацията, с която всички икономически оператори са били запознати още към момента на кандидатстването по поръчката, същото не може да доведе до изменение по смисъла на закона. По тази причина се явяват неотносими твърденията, свързани с липсата на елементите от фактическия състав на разпоредбата от (проекто-) договора. Действително, от доказателствата по делото се установява, че в справката от НИМХ към БАН е отразено, че неблагоприятните метеорологични условия ще обхващат 67 дни, с колкото е удължен и срокът на договора, но същевременно, изпълнението е било просрочено със 75 дни. Разликата от 8 дни обаче не води до твърдяните от административния орган правни последици. Съгласно формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя, налице е същностна разлика между изменение на договора и неговото неточно изпълнение във времево отношение. В първия случай страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. Да се възприеме тезата на административния орган и неточното във времево отношение изпълнение да се приравни на изменение на договора, би било равнозначно на отричане института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на претенциите при неизпълнение, визирани в чл. 79 и чл. 80 ЗЗД. Става въпрос за два паралелно различни хода на развитие на правоотношението, които не следва да се смесват. Още повече, че договорът между страните предвижда отговорност при неизпълнение именно на срока по същия - в чл. 21 е посочено, че при забава по отношение на договорения краен срок изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5% от стойността на договора, за всеки просрочен ден, но не повече от 20 %, от общата стойност на договора. Следователно последиците от неспазването на срока са изрично уредени от страните чрез нарочно правило, което по аргумент от чл. 20а, ал. 1 ЗЗД има силата на закон за тях, и се състоят във възникване на отговорност за заплащане на неустойка за всеки ден от просрочието. Ако действително е налице твърдяната забава в изпълнението, което предвид изложените съображения относно разликата между института на неизпълнението и този на изменението на договора по отношение на неговия срок, не е предмет на настоящото дело, тогава за възложителя би възникнало право да поиска заплащане на договорената неустойка. Именно по линията на това правоотношение ще се преценяват и наведените пред първоинстанционния, а и пред касационния съдебен състав по настоящото дело, доводи и възражения във връзка с настъпилите събития, свързани с метеорологичните условия по време на преустановяванията на дейността. Същите по изложените съображения са ирелевантни за крайния изход на настоящия правен спор. Нещо повече - разликата от 8 (7 според органа) дни не може да предизвика визираната в чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП последица, а именно да рефлектира съществено върху кръга от заинтересувани от участие в процедурата икономически оператори. Последното е вярно, т.к. субект, който може да предложи изпълнение в срок от 498 дни, много вероятно ще може да организира работата си така, че да изпълни дейността и в срок от 490 дни. Изложеното налага извод, че без значение дали са били налице предпоставките за това, нито удължаването срока на договора по смисъла на чл. 13, ал. 4 от него, нито забавеното изпълнение може да се категоризира като постигнато между страните съгласие за предоговаряне на съществен елемент, поради което подобни твърдения са ирелевантни за преценката досежно елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, респ. на нередността по т. 23 Наредбата обстоятелства. Първо, защото възможността за удължаване на срока за изпълнение е изрично предвидена в клаузата на чл. 13, ал. 4 от договора; и второ, защото неустойката е съгласувана изначално отговорност на неточно изпълнение. В контекста на мотивите, изложени в административния акт следва да се посочи, че преценката дали са били налице непредвидени обстоятелства по смисъла на §2, т. 27 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП, в случая е безпредметна. Терминът "непредвидени обстоятелства" е използван в чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. Разпоредбата обуславя допустимост на изменението в договор за обществена поръчка, когато поради непредвидени е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя е невъзможна поради икономически или технически причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя. В конкретната хипотеза нито се твърди, нито се установява да е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, поради което и обслужващата тази норма дефиниция не следва да бъде обсъждана. По изложените съображения е правилен крайният извод на съда за липса на посоченото в атакуваното волеизявление нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Това прави безпредметна преценката за относимост на дадената правна квалификация по Наредбата за посочване на нередности. С оглед извода за липса на вмененото нарушение на ЗОП ненужно се явява обсъждането на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), а именно вредата. Макар без рефлексия върху крайния извод, за прецизност и в отговор на развитие от касатора съображения в тази насока, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че действително РУО не е бил обвързан от влизането в сила на акта за определяне на предходната финансова корекция по същите допустими разходи. Решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ се ползва с придадено от закона предварително изпълнение, поради което разрешаването на спора по законосъобразността му с окончателен съдебен акт не е преюдициален въпрос при определянето на нова корекция и съобразяване размера й. Отново без да променя крайния резултат по делото, в контекста на развитите от първостепенния съд съображения, следва да се посочи и че не са допуснати други нарушения на административнопроизводствените правила, които да обуславят отмяната на оспореното волеизявление по чл. 146, т. 3 АПК. РУО е изложил относимата според него фактическа обстановка, изследвал е сочените обстоятелства и както правилно отбелязва касаторът, е предоставил възможност на бенефициера да изложи тезата си по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното се явява и обосновано. Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 1, вр. чл. 228 АПК, Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде осъдено да заплати сумата 22 155,60 лева (двадесет и две хиляди сто петдесет и пет лева и шестдесет стотинки), представлявящи заплатено адвокатско възнаграждение за осъщественото процесуално представителство пред настоящата инстанция. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение