Решение № 11100 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14211/2011 г.

Решение № 11100 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14211/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Димитър Иванов и адв. Иван Йорданов, в качеството им на процесуални представителни на "Бългериън Пропърти Девелъпмънтс" ЕООД, срещу решение № 3773 от 27.07.2011 г. по адм. дело № 1343 по описа за 2010 г. на административния съд - София град. С него е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № 2000902413 от 17.08.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 1842 от 22.12.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София относно отказано право на данъчен кредит в размер на 23 469.96 лв. по фактура № 1000000051 от 2.10.2008 г., издадена от "Бриск Кънсалтинг Енд Сървисис" ЕООД за данъчен период м. 10.2008 г. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Административният съд - София град е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 2000902413 от 17.08.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 1842 от 22.12.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. Издаден е в изпълнение на ревизия по прилагането на ЗДДС за ревизиран период 1.09.2008 г. -31.12.2008 г., и с него на ревизираното дружество е отказано право на данъчен кредит в размер на 23 469.96 лв. по фактура № 1000000051 от 2.10.2008 г., издадена от "Бриск Кънсалтинг Енд Сървисис" ЕООД за данъчен период м. 10.2008 г., на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Това е предметът на оспорване пред решаващия административен съд, както и в съдебното производство. В мотивите на съдебното решение е обсъдена фактическата обстановка по спора и конкретно се установява, че на 3.06.2005 г. между "Бългериън Пропърти Девелъпмънтс" ЕООД, накратко БПД и "Галчев и КО " ООД е сключен договор № 2005-6/17.06. за административна услуга за промяна на предназначение на земеделска земя и получаване на статут на урегулиран поземлен имот, с предмет промяна на предназначението на земеделски терени, намиращи се в землището на с. Кривина, район Панчарево, Столична община. По силата на тристранно споразумение № 2 от 7.02.2007 г. между страните по договора от 3.06.2005 г. и "Бриск Кънсалтинг Енд Сървисис" ЕООД, накратко Брикс, последното е встъпило в правата и задълженията на "Галчев и КО" ООД. С уведомление от 12.02.2008 г. БПД е съобщено на Брикс, че прекратява едностранно договора, като е последното е поканено, за да уредят финансовите си взаимоотношения. Брикс се е задължил да предаде на БПД всички документи и проекти, което то е изпълнило във връзка с договора, както и да изготви подробен отчет за извършената работа във връзка с договора. На 1.10.2008 г. е постигнато споразумение отново между "Бългериън Пропърти Девелъпмънтс" ЕООД, и "Бриск Кънсалтинг Енд Сървисис" ЕООД. Съгласно Р. I. т. 1 от него БПД се задължава да заплати на Бриск възнаграждение в размер на 32 000.00 евро без ДДС, за предоставените от последното услуги до момента на прекратяване на договор № 2005-6/17.06. от 3.06.2005 г. Съгласно Р. II. т. 1 от същото споразумение, раздел втори озаглавен "Съгласуване на ОУП и изработване на ПУП (Околовръстен път)", БПД възлага, а Бриск се съгласява да извърши правни, технически и административни работи по отношение на поземлени имоти № 15128 и № 15129, находящи се в землището на с. Кривина, м. Ливадето, район Панчарево, срещу възнаграждение от 88 000.00 евро, от които 28 000.00 евро авансово, в срок от три дни. Сред представените документи от Бриск на БПД по повод прекратяването на договора през м. 02.2008 г., съгласно приемо-предавателен протокол от 1.10.2008 г., е налице становище на МОСВ, РИОСВ с вх. № 1722 от 27.04.2006 г. относно "искане за промяна функционалното предназначение на земеделска земя за застрояване със "склад за стоки от леката промишленост, административна част и обслужващ паркинг" в имот № 016020, м. "Хаджийница", землището на с. Кривина. Налице е и уведомление от МЗГ, ОД "Земеделие и гори" - гр. София с изх. № 1529 от 23.11.2006 г., че предложението за промяна на функционалното предназначение на земеделската земя за застрояване е разгледано от Комисията по чл. 17, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ и с решение № 8 от 21.11.2006 г. същото е решено положително. Освен това е прието, че за изпълнение на тези услуги по Р. II. т. 1 от споразумението, Бриск е използвал подизпълнител "Урбано" ЕООД, съгласно представен договор, сключен на 17.05.2007 г., с предмет "разработване на подробен устройствен план - план за застрояване за поземлени имоти с номера 128 и 129 в землището на с. Кривина и провеждане на промяна на статута (предназначението) на земеделска земя за неземеделска земя, за които е одобрен ПУП-ПЗ. На ревизираното дружество е издадена фактура № 1000000051 от 2.10.2008 г. от "Бриск Кънсалтинг Енд Сървисис" ЕООД, в изпълнение на споразумението от 1.10.2008 г. Същата има данъчна основа в размер на 117 349.80 лв. и предмет "консултантски услуги". В нея се документират две обстоятелства. Първото обстоятелство е плащане на посочените 32 000.00 евро, представляващи възнаграждение за осъществени услуги до датата на прекратяване на № 2005-6/17.06. от 3.06.2005 г. (по Раздел I., т. 1). Второто обстоятелство по фактурата е плащане на сума в размер на 28 000 евро в изпълнение на Раздел II., т. 1 от същото това споразумение и е във връзка услуги по поземлени имоти № 15128 и № 15129. Административният орган, както и съдът приемат, че датата на възникване на данъчното събитие за услугата по въвеждане в регулация на поземлени имоти е приключила с издаване на решение № 8 от 21.11.2006 г. на МЗГ, това е датата, на която данъкът е станал изискуем и е следвало да бъде начислен, а не през м. 10.2008 г., поради което и с оглед на чл. 72 от ЗДДС неправилно ревизираното дружество е упражнило правото на данъчен кредит през м. 10.2008 г. По повод ползването на данъчния кредит и във връзка с получено авансово плащане, административният орган и съдът приемат, че е налице превъзлагане на услугата по споразумението в тази част от 1.10.2008 г., съгласно договор от 17.05.2007 г. с "Урбано" ЕООД, т. е., че фактурата е издадена без основание в тази й част, поради не може да се ползва това право. Извършено е и позоваване на факта, че заявлението до СО-ДАГ от 9.05.2007 г. с искане за включване в устройствена зона "Смф2" на земя с обща площ 92 504 кв. м. е подписано лично от управителя на жалбоподателя, а не от друг субект. По делото няма спор относно начисляването на данъка и плащането по доставката. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено, като спорна е преценката на съда относно датата на възникване на данъчното събитие по повод доставка, за която е издадена процесната фактура и относно упражняването на правото на данъчен кредит, респ. дали е спазен срока затова, както и дали е налице реално осъществяване на същата тази доставка, материализирана във фактурата. Както беше посочено по-горе тя е издадена по повод споразумение от 1.10.2008 г. между "Бългериън Пропърти Девелъпмънтс" ЕООД и "Бриск Кънсалтинг Енд Сървисис" ЕООД (стр. 139 от съдебното досие). В Раздел I, т. 1 от него изрично е записано, че се дължи възнаграждение по повод услуги, предоставяни от изпълнителя (Бриск до м. 02.2008 г.) по договор № 2005-6/17.06. от 3.06.2005 г., платимо в срок до три дни от подписване на споразумението. От съдържанието на тази клауза на договора се констатира, че възложителят по договора от 3.06.2005 г. осъществява плащане за услуга, която е по повод на него, макар и прекратен към м. 02.2008 г., и за която той приема, че се дължи плащане и след този факт, именно поради осъществявано изпълнение по него. Следователно не може да се приеме, че получаването на това възнаграждение е без основание, от една страна поради самата уговорка между страните, а и от друга според установеното от заключенията по съдебно-техническата експертиза. По силата на тази клауза възложителят приема изпълнението на изпълнителя, след като намира, че дължи още плащане по повод извършване на услугата. От заключението на експерта, се установява, че по повод първия договор "за ПИ с пл. № 016020, на основание влязло в сила решение № 8 от 21.11.2006 г. на МГЗ, областна дирекция "Земеделие и гори", гр. София по предложение на комисия по чл. 17, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ е променено предназначението на земеделската земя за неземеделски нужди и утвърждаване на площадки и трасета за проектиране. След необходимите съгласувания със съответните инженерни, санитарни и екологично ведомства, прието мотивирано предложение за изготвяне на ПУП № ГР-70-00-131/2007 г. на СО, е издадено разрешение № 159 от 22.03.2008 г. на НАГ СО, въз основа на издадена заповед № РД-09-50-1362 от 6.11.2006 г., с която е одобрен план за застрояване за изработване на ПИ пл. № 160020