Решение № 8861 от 21.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8295/2010 г.

Решение № 8861 от 21.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8295/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е жалби на община Лясковец, гр. Лясковец, ул. "Възраждане" № 1, на Ивелина Гецова - кмет на община Лясковец, гр. Лясковец, ул. "Възраждане" № 1, на Анка Николова Иванова, гр. Лясковец, ул. "Бузлуджа" № 18 и на директора на целодневна детска градина "Пчелица" срещу решение № 113 от 14.05.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация. С оспорваното решение Комисията установила, че по отношение на Марияна Милева: 1. община Лясковец осъществила тормоз при упражняване на правото на труд по признак "лично положение" и "политическа принадлежност" по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 9 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД) като нарушението е извършено от кмета на общината - Ивелина Хараламбиева Гецова; 2. Габриела Димитрова Иванова и Анка Николова Иванова допуснали пряка дискриминация по признак "лично положение" и "образование" в нарушение на чл. 12, ал. 4 ЗЗД. Наложила на община Лясковец, на целодневни детски градини "Радост" и "Пчелица" на основание чл. 47, т. 4 във вр. с чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗД принудителна административна мярка за предотвратяване на бъдещи нарушения като предписала на длъжностните лица Ивелина Гецова, Габриела Иванова и Анка Иванова да предприемат мерки за недопускане на нарушения по Закона за защита от дискриминация. Жалбоподателят - Ивелина Гецова, кмет на община Лясковец, счита оспорваното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 4 и 5 АПК. Комисията неправилно ценила фактите и въз основа на това направила неправилен извод за извършения вътрешен финансов одит в периода 01.01.2006 г. -31.12.2007 г. Неправилен счита извода на Комисията и за характера на трудовото правоотношение на Милева - същото е възникнало не въз основа на конкурс, а въз основа на срочен трудов договор. Твърди, че извършения конкурс е в изпълнение на законовите задължения на кмета като работодател. Поради липсата на дискриминационни действия счита за незаконосъобразна наложената глоба. Моли съда да отмени оспорваното решение. Жалбоподателят - община Лясковец, счита предписаното преустановяване на дискриминационни действия за неосъществимо, тъй като длъжността директор на целодневна детска градина "Радост" е заета въз основа на конкурс, резултатите от който не са оспорени по съдебен ред. Моли съда да отмени решението в оспорваната част. Двамата жалбоподатели се представляват от юрисконсулт. Претендират направените по делото разноски в размер на 300 лв. юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателят Анка Николова Иванова счита решението за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 4 и 5 АПК. Комисията неправилно приела, че при провеждане на процедурите за подбор за длъжността "учител" в целодневна детска градина "Пчелица" допуснала пряка дискриминация по признак "лично положение" и "образование", с което нарушила разпоредбата на чл. 12, ал. 4 Закона за защита от дискриминация (ЗЗД). Излага подробно фактическата обстановка и твърди, че назначаването е извършено в съответствие с изискванията на действащата нормативна уредба - Кодекса на труда, Инструкция № 2 от 29.07.1994 г. на Министерството на образованието и науката за заемане на длъжността "учител" или "възпитател" съобразно придобитото образование, професионална квалификация и правоспособност (Инструкция № 2/1994 г.), Правилника за трудовия ред в целодневна детска градина "Пчелица". Сочи, че като работодател няма задължение да приема на работа лицето, с най-висока квалификация, тъй като това би обезсмислило свободата на договаряне и правото на труд. Моли съда да отмени оспорваното решение. Жалбоподателят - Анка Николова Иванова, в качеството си на директор на целодневна детска градина "Пчелица", твърди, че незаконосъобразно е наложена принудителна административна мярка, тъй като не би могла да игнорира законовите процедури за назначаване. Моли съда да отмени наложената на градината мярка. Ответникът по жалбите - Комисията за защита от дискриминация, счита същите за неоснователни. Фактическата обстановка е установена правилно и не се оборва от ангажираните от жалбоподателите доказателства. Въз основа на нея Комисията направила правилни и обосновани правни изводи. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Оспорва размера на претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение на община Лясковец и кмета на общината. Заинтересованата страна - Марияна Михайлова Милева, счита жалбите за неоснователни. Излага подробно фактическата обстановка. Твърди, че трудовото й правоотношение е възникнало въз основа на избор през 1998 г., а финансови нарушения не са недоказани по надлежния ред. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Заинтересованите страни - Елка Василева Димитрова, Габриела Димитрова Иванова и Регионален инспекторат по образованието, гр. Велико Търново, не вземат становище по жалбите. Върховният административен съд счита жалбите за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна: В периода 04.01.1999 г. - 23.10.2008 г. Марияна Милева заемала длъжността директор на целодневна детска градина "Радост", гр. Лясковец. На 09.12.1998 г. с Милева бил сключен, на основание чл. 96, ал. 1 във вр. с чл. 68, ал. 1 от Кодекса на труда и протокол № 1 от 30.11.1998 г. на комисията за провеждане на конкурс, трудов договор № 1513, въз основа на който, считано от 04.01.1999 г., била назначена на длъжността директор на целодневна детска градина "Радост" за срок до 31.08.1999 г. В последствие, сключените с нея трудови договори са срочни, като последният - от 2001 г., е със срок до заемане на длъжността въз основа на конкурс. За периода 1999 г. -2003 г. кмет на община Лясковец била Ивелина Гецова. На проведените през 2007 г. местни избори Ивелина Гецова била избрана отново за кмет на община Лясковец. Христо Петков Милев, съпруг на Марияна Милева, участвал на първия тур на местните избори и бил класиран пети като разликата между първия и петия е 24, 18%. Кметът бил определен на балотаж, в който Милев не участвал - участвали Гецова и Дервишев, съответно с 30, 75% и 30, 72% от гласовете при първия тур, при 6, 47% за Милев. По време на изборите Габриела Иванова била застъпник на Ивелина Гецова. Елка Йорданова била в кандидатската листа за общински съветници на партията, излъчила Ивелина Гецова. През м. октомври 2008 г. бил проведен конкурс за директор в целодневни детски градини "Славейче", "Пчелица" и "Радост" в гр. Лясковец. Елка Йорданова, Анка Иванова и Габриела Иванова били назначени за директори, считано от 22.10.2008 г. През м. януари, юли и септември 2008 г. в детска градина "Радост" били извършени проверки на материално-техническата база и на разходите по поддръжката й. Трудовото правоотношение на Милева било прекратено поради заемане на длъжността от лице, спечелило конкурс, считано от 24.10.2008 г. На 28.10.2008 г. Милева се регистрирала в бюрото по труда и кандидатствала за обявените свободни длъжности в трите целодневни детски градини, но не била назначена. След проведено събеседване в детска градина "Радост" била назначена, на срочен договор - за периода 05.11.2008 г. - 05.05.2009 г., Кинка Шубракова, в детска градина "Пчелица" за вакантната длъжност била назначена Кина Панева - за срок до 02.05.2009 г., а в детска градина "Славейче" била назначена Галина Антонова. И трите били препоръчани от бюрото по труда. Трите детски градини са общински. Въз основа на така установена фактическа обстановка Комисията приела, че трудовото правоотношение на Милева възникнало от конкурс, поради което мотивите на кмета на общината за обявяване на нова конкурсна процедура били неиздържани, необосновани и целенасочени. Приела, че проверките в целодневна детска градина "Радост" са извършени без предварителен график, само в тази детска градина и не съответстват на изискуемата от нормативната уредба плановост на финансовия одит. С оглед на това направила извод, че Ивелина Гецова, в качеството си на кмет, чрез преднамерени финансови проверки в периода м. януари - м. октомври 2008 г. и обявяването на конкурс за длъжността директор на целодневната детска градина "Радост" осъществила тормоз по отношение на Марияна Милева при упражняване на правото на труд по признак "лично положение" и "политическа принадлежност" по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 9 ЗЗД. Приела, че Габриела Иванова и Анка Иванова, в качеството си на директори на целодневни детски градини "Радост" и "Пчелица" допуснали пряка дискриминация по признак "лично положение" и "образование" по отношение на Марияна Милева. Комисията наложила на Ивелина Гецова наказание глоба в размер на 300 лв. и на община Лясковец, на целодневни детски градини "Радост" и "Пчелица" принудителна административна мярка - отговорните длъжностни лица Ивелина Гецова, Габриела Иванова и Анка Иванова да предприемат мерки за недопускане на нарушения на Закона за защита от дискриминация. При така установената фактическа обстановка, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на община Лясковец за неоснователна, жалбата на Ивелина Гецова за частично основателна и жалбите на Анка Иванова и на целодневна детска градина "Пчелица" - за основателни по следните съображения: По делото е безспорно, че трите целодневни детски градини - "Радост", "Пчелица" и "Славейче" са общински. Безспорно е, че Марияна Милева била директор на целодневна детска градина "Радост" в периода 04.01.1999 г. - 23.10.2008 г. Безспорно е също, че Ивелина Гецова била кмет на община Лясковец в периода 1999-2003 г., както и от 2007 г. Не се спори, че Христо Милев, съпруг на Марияна Милева, участвал в изборите за кмет през 2007 г., както и че Габриела Иванова била застъпник на Ивелина Гецова, а Елка Йорданова била в кандидатската листа за общински съветници на партията, излъчила Ивелина Гецова. Не се спори също, че през м. октомври 2008 г. са проведени конкурси за директори на трите детски градини и Елка Йорданова, Габриела Иванова и Анка Иванова са назначени за директори. Спорът по делото е досежно правната квалификация на фактите и техните правни последици. По жалбата на Ивелина Гецова - кмет на община Лясковец: Комисията твърди, че Гецова нарушила забраната на чл. 5 ЗЗД. Фактическият състав на тормоза, по смисъла на чл. 5 ЗЗД, изисква нежелано поведение, на основата на защитените признаци и с визираната в закона специална цел или резултат. а) по нежеланото поведение: Комисията приела, че нежеланото поведение е обективирано във финансови проверки и в обявения конкурс за длъжността, които били извършени на основата на защитените признаци "лично положение" и "политическа принадлежност". Доколкото по делото не се спори, че твърдяните действия са извършени, то релевантността им към твърдяното нарушение е в зависимост от извършването им на основата на защитените признаци и наличието на специалната цел или резултат. б) по защитените признаци: Комисията приела, че твърдяното поведение е извършено на основата на признаците "лично положение" и "политическа принадлежност". В мотивите на оспореното решение не е посочено в какво се изразява "личното положение" на Милева. Законодателят не е дал легално определение на защитения признак "лично положение". За разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона. В случая такъв белег изобщо не се сочи. Комисията само твърди наличие на защитен признак "лично положение" без да посочва съдържанието му. Само по себе си това нарушение е съществено, тъй като съдът не може да извърши контрол за законосъобразност на извода на органа досежно основен елемент от фактическия състав на тормоза, какъвто е защитеният признак. Другият твърдян защитен признак е "политическа принадлежност". Няма спор, че съпругът на Милева, свързано лице по смисъла на § 1, т. 9 ЗЗД, участвал в изборите за кмет от политическа сила, различна от тази на Ивелина Гецова. Милева не е политически ангажирана. С оглед на това твърдението е за дискриминация по асоциация - защитеният признак е на свързано лице. Принципът на равно третиране изисква защита да получат не само лицата, преки носители на защитения признак, но и свързаните с тях лица, когато именно тази връзка е причина за дискриминация - § 1, т. 8 ЗЗД. Доказателствата по делото - фактът, че Габриела Иванова била застъпник на Ивелина Гечева в изборите, избирането на Габриела Иванова за директор на мястото на Милева, избирането на Елка Йорданова - чл. на политическата партия на Гечева и кандидат в партийната общинска листа, за директор на другата детска градина, както и факта, че съпругът на Милева участвал в изборите и не подкрепил Гечева на втория тур дават основание да се приеме, че политическата принадлежност на съпруга на Милева е имала своята роля за твърдяното нежелано действие. Обективните факти установяват prima facie дискриминация по признак "политическа принадлежност", която Гечева не оборва. Видно от изложеното съдържанието на защитения признак "лично положение" не е установено от компетентния орган, а признакът "партийна принадлежност" правилно е приет като основание за нежеланото действие. в) по специалната цел или резултат: Изводът за тенденциозност и целенасоченост на проверките Комисията направила на основата на липсата на предварителен график, на несъответствие с нормативните изисквания и на факта, че е осъществена само в детска градина "Радост". Съгласно чл. 37, ал. 5 от Закона за народната просвета кметът на общината е работодател на директора на общинската детската градина. Съгласно чл. 44, ал. 1, т. 7 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) кметът организира изпълнението на общинския бюджет, а като ръководител на публична организация, по смисъла на чл. 2 от Закона за вътрешния одит в публичните организации (ЗВОПО) е отговорен за изграждането и функционирането на адекватни и ефективни системи за финансово управление и контрол. Следователно действията на Гецова първо, са в съответствие с нормативната уредба, и второ дали са или не са съобразени с нормативната уредба има значение единствено с оглед на контекста, в който се твърди извършения тормоз. Сам по себе си този факт не обосновава нежелаността и целенасочеността, съответно резултата от действието. Същото е важимо и за планираността на проверките - фактът, че двете проверки не са планирани не обосновава искания от нормата резултат или цел. Видно от доказателствата по делото на детска градина "Радост" са извършени през 2008 г. три проверки. Двете проверки - въз основана заповед на кмета от 25.01. и от 16.07.2008 г., са направени по конкретен повод - извършени в детската градина ремонтни дейности. И за двете проверки има съставени надлежно протоколи, удостоверяващи резултатите. В протокола за първата проверка е описан извършения обем ремонтна дейност, като е посочено, че финансовите средства не са отчетени, тъй като не са били изплатени на фирмата. В протокола за втората проверка са описани ремонтни дейности, счетоводни документи и констатирани несъответствия. Третата проверка е извършена в изпълнение на утвърдения годишен план за одитните ангажименти през 2008 г. Проверката обхваща училищата и детските градини в общината, които са обособени като второстепенни разпоредители с бюджетни кредити, за периода 01.01.2006 г. -31.12.2007 г. и е извършена от 01.07. до 01.10.2008 г. Видно от окончателния одитен доклад действително в детска градина "Радост" са установени определени нарушения. Такива са установени и в детски градини "Славейче" и "Пчелица". Така осъществените проверки не могат да обосноват приетите от Комисията тенденциозност и целенасоченост - две проверки за седем месеца по заповед на кмета за извършени ремонтни дейности и една планова, по ефективност на процесите за управление на риска, контрола и управлението, която е обхванала всички училища и детски градини нито унизяват достойнството на Милева, нито са създали враждебна за нея среда. Доказателства за обратното по делото няма, включително и в показанията на свидетеля Ана Павлева, счетоводител в детска градина "Радост" към проверявания период, както и в показанията на свидетеля Христо Милев, съпруг на Милева. Що се отнася до другото твърдяно действие - провеждането на конкурс за длъжността директор, заемана от Милева, органът приел, че мотивите на Гецова са неиздържани, необосновани и целенасочени. Видно от приложените по делото трудови договори на Милева, действително още в първия - от 09.12.1998 г. е посочено, че се сключва на основание чл. 96, ал. 1 във вр. с чл. 68, ал. 1 от Кодекса на труда, т. е. на основание спечелен конкурс, но за срок. Срочни са били и всички последващи договори, в т. ч. последният, в който срокът е определен до провеждане на конкурс. За да приеме, че провеждането на конкурс е нежелано действие чрез което е осъществен тормоз Комисията, позовавайки се на принципното писмено становище на началника на регионалния инспекторат, направила извод, че трудовото правоотношение на Милева е възникнало въз основа на конкурс и не е срочно. Няма спор, с оглед разпоредбата на чл. 36, ал. 6 от Закона за народната просвета, че длъжността директор на общинска градина е конкурсна. Нито комисията, нито съдът в настоящото производство могат да се произнасят по законосъобразността на проведения конкурс. С оглед на това дали същият е обявен в нарушение на закона съдът не може да обсъжда. Въпросът е чрез така обявения конкурс осъществен ли е тормоз. Безспорно провеждането му се е отразило негативно върху интересите на Милева. Но всеки конкурс би имал такъв резултат върху неспечелилия участник. Въпросът е, че като резултат от конкурса е била създадена враждебна и застрашителна за Милева среда, която тя е била длъжна да изтърпи. С оглед на това целта, с която Гечева твърди обявяването на конкурса - че не е оправдано толкова дълго време конкурсна длъжност да се заема по силата на срочен договор, е ирелевантна. За фактическия състав на тормоза е достатъчен и установения резултат. Следва да се посочи, че именно Гецова е сключила последния срочен договор с Милева през 2001 г. и до края на мандата си - 2003 г. не е била мотивирана да проведе конкурс с твърдяната и понастоящем цел - необходимост от заемане на конкурсната длъжност от лице, издържало конкурс. Следователно не само необходимостта от заемане на длъжността е мотивирало Гечева да проведе в този момент конкурса. Такава роля е изиграла и политическата принадлежност на съпруга на Милева. Видно от изложеното с действията си - извършване на проверки, Гечева не е осъществила тормоз по отношение на Милева. Тормоз обаче е осъществен чрез обявяването на конкурс за длъжността, заемана от Милева като нежеланото поведение е на основаната на защитения признак "политическа принадлежност", но не и на признака "лично положение". С оглед на така установеното дискриминационно действие, недоказването на другото твърдяно такова и отчитайки визираните в чл. 28, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания обстоятелства съдът счита, че размерът на наложената на Гечева глоба следва да бъде намален от 300 на 200 лв. По жалбата на Анка Иванова: Комисията приела, че неназначавайки Милева на длъжността "учител" Анка Иванова извършила пряка дискриминация по признак "лично положение" и "образование". Изложеното по-горе досежно съдържанието на признака "лично положение" е важимо и тук. Органът само се е задоволил да посочи, че има такъв защитен признак без да изложи каквито и да било характеристики на личността, които да му придадат реално съдържание. С оглед на това съдът приема, че третиране на основата на този признак не е извършвано. Що се отнася до признака "образование" от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод, че Милева, на основата на този признак, е била третирана неравноправно в сравнение с други участници в конкурса при сравними сходни обстоятелства. Фактът, че тя притежавала по-висока професионално-квалификационна степен от другия кандидат не води автоматично до извод за пряка дискриминация. Първо, по-високата професионално-квалификационна степен не е била изискване за заемане на длъжността. Второ, едностранното разглеждане на допълнителните умения на кандидатите, приетото от Комисията като доказателство за дискриминация, не може да обоснове такава. Директорът е работодател и негова е отговорността за подбор, той едностранно извършва оценката на кандидатите. Участие на кандидатите или на други лица е невъзможно. Трето, не са налице доказателства, че именно образованието е обусловило отказа за назначаване на длъжността, т. е. не е налице причинна връзка между третирането и защитения признак. По принцип винаги, некласирането в даден конкурс означава неблагоприятни за съответното лице последици свързани с упражняване на правото му на труд, но това не означава винаги и автоматично дискриминация, съответно нарушение на чл. 12, ал. 4 ЗЗД. Не е налице отказ от наемане на работа на основата на защитения признак "образование". С оглед на изложеното съдът счита решението на Комисията в частта, в която приема за установено извършена от Анка Иванова по отношение на Марияна Милева пряка дискриминация по признак "лично положение" и "образование" в нарушение на чл. 12, ал. 4 ЗЗД за незаконосъобразно. По жалбите на община Лясковец и на целодневна детска градина "Пчеличка": Единственото възражение на жалбоподателите е, че предписаната принудителна мярка - предприемане на мерки за недопускане на дискриминация, не може да бъде изпълнена, тъй като трудовото правоотношение на директора на детска градина "Радост" е възникнало по конкурс и не може да бъде прекратено. С оглед на изложеното по-горе досежно незаконосъобразността на решението в частта досежно Анка Иванова следва, че мярката по отношение на детската градина трябва да бъде отменена. Неоснователно е твърдението, че изпълнението на предписанието налага прекратяване на възникналото от конкурс правоотношение. Видно от съдържанието на решението Комисията е предписала не отстраняване на констатираното нарушение, а недопускане занапред на нарушения по Закона за защита от дискриминация. А това задължение следва не само от наложената мярка, а и от самия закон. Да се твърди, че не може да се изпълни законовото задължение за недискриминация е най-малкото неоснователно. Видно от изложеното твърденията на жалбоподателя Анка Иванова и на целодневна детска градина "Пчеличка" за незаконосъобразност на решението в оспорената част са основателни. Частично основателни са и твърденията на Ивелина Гечева. Неоснователни са твърденията на община Лясковец за незаконосъобразност на оспорения акт. В останалата част решението е законосъобразно. При извършена служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, не противоречи на целта на Закона за защита от дискриминация, а в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което жалбите в останалата част следва да бъдат отхвърлени. С оглед изхода от делото, направено от жалбоподателите и от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да присъди направените от страните разноски. Община Лясковец и Ивелина Генчева следва да заплатят на Комисията за защита от дискриминация и Комисията за защита от дискриминация следва да заплати на Ивелина Генчева направените по делото разноски за защита от юрисконсулт. Размерът на разноските следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения размерът и съразмерно уважената част от жалбите съответно на по 75 лв. Налице е еднаквост на размера на дължимите разноски, поради което по компенсация разноските следва да бъдат понесени от страните така, както са направени. Съдът не следва да постановява диспозитив за дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд