Решение № 5817 от 20.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9123/2014 г.

Решение № 5817 от 20.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9123/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на Хасибе Хасан Ахмед от с. Студенец, община Лозница, област Разград, срещу решение № 1170 от 21.05.2014 г. на Административен съд (АС) гр. Варна, постановено по адм. д. № 3007/2013 г., с която е отхвърлена жалбата й срещу ревизионен акт (РА) № 171300117 от 18.04.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Варна, потвърден с решение № 333/19.07.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) гр. Варна, с който за данъчни периоди 2006 г., 2007 г., 2008 г., 2009 г. и 2010 г. по реда на чл. 122 ДОПК е определена данъчна основа за облагане с данъци и е начислен допълнителен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 ЗДДФЛ общо в размер на 14 525.95 лв. главница и 6 374.63 лв. лихви за забава. Претендира се отмяна на съдебното решение като неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на закона и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът поддържа, че в решението са възприети неправилни фактически констатации, довели до неправилно приложение на закона. Счита за доказано въз основа на обяснения и показания на трети лица получаването на суми като дарение съобразно чл. 13, ал. 2 ЗДДФЛ. Оспорва компетентността на органа, издал РА, както и наличието на основания по чл. 122, ал. 1 ДОПК. Претендира съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение на АС и по същество на спора да отмени РА. Подробни съображения излага в писмени бележки от 28.04.2015 г. Претендира разноски. Ответникът по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Варна не взема становище. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред АС РА № 171300117 от 18.04.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Варна, потвърден с решение № 333/19.07.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) гр. Варна, на касаторката Хасибе Хасан Ахмед за данъчни периоди 2006 г., 2007 г., 2008 г., 2009 г. и 2010 г. са установени задължения за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 ЗДДФЛ общо в размер на 14 525.95 лв. главница и 6 374.63 лв. лихви за забава. В хода на ревизията е установено, че физическото лице не е подавало декларации по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) и по чл. 50 ЗДДФЛ и не е било в трудови или извънтрудови правоотношения, декларирани в НАП. Установено е, че лицето редовно е получавало парични валутни преводи от чужбина от различни физически лица, подробно описани от стр. 11 до стр. 18 от РД, без да представи доказателства за произхода на средствата и основанието за получаването им. Направен е извод, че доходите с неясен произход, квалифицирани като основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 АПК, са доходи от услуги. Доходите са квалифицирани като "други доходи" по смисъла на чл. 10, т. 18 о ЗОДФЛ (отм.) и доходи по смисъла на чл. 35, т. 6 ЗДДФЛ. За данъчна основа са послужили сумите, получени чрез парични преводи от ФК "Кеш експрес сървиз София" и по банков път от 81 на брой различни физически лица от мъжки пол от 11 държави, живеещи и работещи в държави извън Република България, без да са налице доказателства за предприета и разгласена от ревизираното лице (РЛ) дарителска кампания. За да отхвърли оспорването, административният съд е приел, че в хода на ревизионното и на съдебното производство РЛ не е ангажирало доказателства относно произхода на получените от различни чуждестранни физически лица парични средства, дали са предоставени под формата на заем или са декларирани като дарения, макар да не е било спорно, че за ревизирания период лицето няма подадени декларации по чл. 49, ал. 3 ЗМДТ и няма платен данък дарение. Изложени са правни мотиви, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в установената форма, без допуснати съществени процесуални нарушения и при наличие на основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК за провеждане на ревизия по аналог - данни за укрити/недекларирани приходи, получени през 2006 г., 2007 г., 2008 г., 2009 г. и 2010 г. чрез парични преводи от чуждестранни физически лица. Приети са за недоказани твърденията на лицето, че получените парични преводи от общо 81 на брой различни физически лица от мъжки пол от 11 държави са дарения, като не е кредитирал показанията на Исмет Акдениз. Така постановеното решение е неправилно поради неправилно приложение на закона. Видно от решение № 333/19.07.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. Варна и ЗВР № 1300117 от 9.01.2013 г. ревизията е повторна, след отмяна на РА № 171203004 от 8.10.2012 г. с решение № 811/21.12.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Варна. С оглед датата на издаване на отменителното решение № 811/21.12.2012 г. първоначалната ревизия е образувана преди изменението на разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК от ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г. След отмяната на РА с решение № 811/21.12.2012 г. и връщане на преписката за извършване на нова ревизия, е издадена нова заповед за възлагане на ревизия № 1300117 от 9.01.2013 г. С отмяната на ревизионния акт с решение на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК, и връщане на преписката на ТД на НАП за нова ревизия, се възстановява висящността на ревизионното производство. Това е приложимото правило независимо от порока, от който е засегнат ревизионният акт, установен от горестоящия административен орган. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, независимо от основанието за незаконосъобразност на РА. Налице е образувано и висящо ревизионно производство, за които случаи преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./ предвижда, че се довършват по досегашния ред. Досегашният ред е редът в сила до 31.12.2012 г., включително за издаване на РА от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. В случая РА № 171300117 от 18.04.2013 г. е издаден от органа, възложил ревизията чрез издаване на ЗВР № 1300117 от 9.01.2013 г. и от ръководителя на ревизията съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила от 01.01.2013 г. Доколкото е било налице образувано и висящо ревизионно производство след отмяната на РА № 171203004 от 8.10.2012 г. е изпълнена хипотезата на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./. Органът, компетентен да издаде РА, следва да бъде определен "по досегашния ред", т.е. със заповед за определяне на компетентен орган от органа възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. Като не е констатирал издаването на РА от некомпетентен орган, административният съд е постановил обжалваното решение при неправилно приложение на закона - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. На основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде отменено и съгласно чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество на спора, с което ревизионен акт № 171300117 от 18.04.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Варна бъде обявен за нищожен. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,