Решение № 2681 от 25.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6548/2013 г.

Решение № 2681 от 25.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6548/2013 г., VIII о., докладчик съдията Калин Куманов Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 и чл. 144 на Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Овърсийз инвестмънт тръст" ЕООД със седалище в гр. София и адрес на управление бул. "Янко Сакъзов" № 30, ЕИК по Булстат: 121373758, представлявано от Ивайло Стефанов Иванов, подадена чрез адв. Петкова, срещу Решение № 1973 от 25.03.2013 г., постановено от Административен съд-София град по адм. дело № 6368 по описа на същия съд за 2012 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 1202587/9.02.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с Решение № 1028/4.05.2012 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София при ЦУ на НАП. С обжалвания АПВ е отказано прихващане на задължения за данък върху добавената стойност в размер на 150481,9З лв. Касаторът твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Навежда оплакването, че административният съд неправилно е определил началната дата, от която данъкът, за който е претендирано възстановяване, е недължимо платен. Позовава се на приетото в съдебното производство и неоспорено заключение на съдебно-счетоводната експертиза. Моли за отмяна на касираното решение, както и разноски за две инстанции. В с. з. касаторът чрез адв. Петкова поддържа жалбата. Ответната страна - Директорът на дирекция "ОДОП"-гр. София при ЦУ на НАП, чрез пълномощника си юк. Петрова оспорва касационната жалба, моли за оставяне на решението в сила, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Осмо отделение, намира, че касационната жалба е допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледан по същество, въпросът за основателността на жалбата почива на следните съображения: Първоинстанционният съд е бил сезиран по жалба от "Овърсийз инвестмънт тръст" ЕООД срещу АПВ № 1202587/9.02.2012 г. на ТД на НАП-гр. София, издаден на основание чл. 129 ДОПК и съдържащ отказ да се извърши прихващането, поискано от задълженото лице. Фактическото основание за издаване на акта е подадено искане вх. № 04-53-06-77/16.01.2012 г., в което дружеството е посочило, че е налице хипотезата на извършено двукратно начисляване на ДДС в размер на 150481,9З лв. за едни и същи доставки. Дружеството е твърдяло, че задължението за данъка е определено от данъчен орган по влезлия в сила ДРА № 330/27.05.2005 г. на ТДД-гр. София, а освен това този данък е начислен втори път от задълженото лице по издадени от него данъчни фактури през данъчните периоди от м. декември 2004 г. до м. юни 2005 г. Искането е било за намаляване данъчните задължения на дружеството по ДРА № 330/27.05.2005 г., с данъка, отразен в посочените фактури. Извършена е проверка, при която са установени следните факти и обстоятелства: По силата на договор за извършване на СМР от 18.08.2002 г. "Арко асетс груп" ЕООД е възложило на "Овърсийз инвестмънт тръст" ЕООД да построи жилищна сграда с ателиета, ресторанти, магазини и гаражи в гр. София, ж. к."Красно село", ул. "Хризантема" № 19-21. За построената сграда е издадено разрешение за ползване от 21.04.2004 г. На задълженото лице е извършена данъчна ревизия с обхват данъчен период м. май 2004 г., проведена по особения ред на чл. 109 ДПК (отм.) поради непредставяне от данъчния субект на доказателства от значение за определяне на данъчните му задължения в указан от ревизиращия орган срок-обстоятелство по чл. 109, ал. 1, т. 7 ДПК (отм.). При ревизията е прието, че датата на данъчното събитие за извършената от "Овърсийз инвестмънт тръст" ЕООД строителна услуга е 21.04.2004 г. и ревизираното лице е следвало да начисли данък за нея. Ревизията е приключила с ДРА № 330/27.05.2005 г. на ТДД-гр. София, с който е доначислен ДДС и в резултат са определени допълнителни задължения за ДДС за внасяне в размер на 159351,76 лв. и лихва от 18854,51 лв. ДРА е обжалван по административен и съдебен ред и е влязъл в сила. В оспорения АПВ органът по приходите е посочил, че с искането си от 16.01.2012 г. дружеството е декларирало издадени от него данъчни фактури през данъчните периоди от м. декември 2004 г. до м. юни 2005 г., дублиращи начисления от ревизията ДДС. Като е приел, че става въпрос за искане за установяване на данъчни задължения, което може да се извърши само с издаване на ревизионен акт, но срокът за което по чл. 109 ДОПК е изтекъл, органът по приходите е отказал да уважи искането, като е формулирал волята си, че искане вх. № 04-53-06-77/16.01.2012 г. остава без последствия. По делото е изслушана ССЕ, която е дала заключение, че ДДС, начислен от жалбоподателя по фактурите, подробно изброени в искането от 16.01.2012 г., касаят обекти от сградата на ул. "Хризантема" № 19-21 в ж. к."Красно село", секция Б, за които е начислен ДДС с ДРА № 330/27.05.2005 г. За да отхвърли жалбата, административният съд е посочил, че жалбоподателят няма възникнало вземане, което да не е погасено по давност към момента на възникване на задълженията по ДРА. Съдът е приел за законосъобразна констатацията на органа по приходите, че за цитирания данъчен период е изтекъл преклузивният срок по чл. 109, ал. 1 ДОПК, поради което е недопустимо ревизионно производство, с което да се променят декларираните резултати по ЗДДС. Приел е, че липсват недължимо платени или събрани суми, подлежащи на възстановяване ил прихващане. Решението е неправилно и следва да бъде отменено. Правилно Съдът е отхвърлил оплакването за необсъждане в хода на ревизията на фактурите от м. декември 2004 г. до м. юни 2005 г., тъй като те са издадени в периоди извън обхвата на ревизията. В решението административният съд вътрешно противоречиво е определил характера на производството, развило се пред приходния орган. От една страна АССГ е посочил, че органът по приходите е възприел подаденото искане като такова за прихващане или възстановяване по смисъла на чл. 128 ДОПК, но веднага след това е посочил, че според органа по приходите с искането фактически се иска извършване на промяна в декларираните от жалбоподателя резултати за данъчни периоди м. декември 2004 г., м. януари, м. февруари, м. май и м. юни 2005 г., отразени в подадените СД по ЗДДС. Неправилно АССГ е коментирал наличието на погасени по давност вземания на жалбоподателя към момента на възникване на задълженията по ДРА. Въпросът за давността е неотносим, доколкото релевантните в случая срокове са преклузивни и те препятстват образуването на данъчно производство: по чл. 109 ДОПК за издаване РА и по чл. 129, ал. 1, изр. 2 ДОПК за разглеждане на искането за издаване на АПВ. Спорният въпрос по делото, доколкото се обжалва АПВ, в крайна сметка е за приложението на института на прихващане и възстановяване. За целта е било необходимо да се установи имало ли е недължимо платени, внесени или събрани суми, подлежащи на възстановяване от НАП. Този въпрос не е изследван, като посредством ССЕ е изследвано само начисляването на данъка. За да се установи имало ли е основание дружеството да иска прихващане или възстановяване, е следвало да се установи от една страна внасянето на дължимия ДДС по СД, а от друга страна - събирането на суми по ДРА. Тай като това не е направено, обжалваното съдебно решение трябва да бъде отменено, и заедно с това да се отмени издаденият АПВ, който е незаконосъобразен поради следните съображения: На първо място следва да се изтъкне, че органът по приходите не е изяснил действителната воля на дружеството. Квалифицирайки искането, в което изрично е посочена разпоредбата на чл. 128 ДОПК, като такова за извършване на промяна в декларираните резултати по СД по ЗДДС, административният орган е постановил акта си в противоречие със закона. Административният орган е следвало да задължи молителя точно да формулира искането си, но не го е сторил. На второ място с АПВ е постановен диспозитив за оставане без последствия на подаденото искане вх. № 04-53-06-77/16.01.2012 г., който не съществува в закона. По силата на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, приложим на основание § 2 от ДР на ДОПК, административният следва да съдържа разпоредителна част, с която се определят правата или задълженията, начинът и срокът за изпълнението. На следващо място погрешно органът по приходите е приел 24.06.2009 г. като дата на влизане в сила на ДРА № 330/27.05.2005 г. На тази дата е постановено Решение № 8373 по адм. дело № 6595/2009 г. на ВАС, Петчленен състав, с което е отхвърлено искане за отмяна на влязло в сила решение на ВАС, оставящо в сила потвърдителното решение на СГС. Отмяната на влезли в сила съдебни решения е извънреден способ за извънинстанционен контрол и отхвърлянето на такова искане не води до извода, че на датата на решението на петчленния състав на ВАС е влязъл в сила процесният ДРА. ДРА № 330/27.05.2005 г., издаден от данъчен орган при ТДД-гр. София, ДП "Оборище", потвърден с Решение № 2278/23.08.2005 г. на Регионалния данъчен директор на РДД-гр. София, е бил обжалван пред СГС. С решение от 20.07.2007 г. на този съд, постановено по адм. д. № 3332/2005 г., е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА. С Решение № 2250 от 27.02.2008 г., постановено от Върховния административен съд по адм. д. № 11914/2007 г., решението на СГС е оставено в сила, с което влиза в сила и ДРА. Налага се изводът, че от 27.02.2008 г. започват да текат преклузивните срокове, които следва да се съобразят от административния орган след уточняване на искането. Каза се по-горе, че предметът на АПВ изисква изследване от една страна внасянето на дължимия ДДС по СД, а от друга - събирането на суми по ДРА. Тази съпоставка трябва да се направи от органа при ТД на НАП-гр. София, придружена със съответните доказателства от проверка в СУП, и за това дали е образувано изпълнително дело, и какви действия са извършени по него. Следва да се установи и подавани ли са от задълженото лице коригиращи справки-декларации, които, в случай че са подавани, да се подложат на преценка от органа по приходите. Към преписката следва да се приложат цитираните дотук съдебни решения на СГС и ВАС, както и фактурите, които са в нечетлив вид. Тъй като при обжалването на АПВ не се отнася изискването за решаване на делото по същество, преписката следва да се върне на ТД на НАП-гр. София за издаване на нов законосъобразен административен акт, при спазване на указанията, дадени в мотивната част на настоящото решение. С оглед изхода на спора на касатора следва да се присъдят разноски за първата инстанция в размер на 4514 лв. (държавна такса, депозит за ССЕ и адвокатско възнаграждение, изплатено в брой), и за касационната инстанция - в размер на 25 лв. (държавна такса), или общо 4539 лв. Така мотивиран, Върховният административен съд, Осмо отделение