Решение № 8748 от 25.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5965/2014 г.

Решение № 8748 от 25.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5965/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Нов пламък - НП" ЕООД срещу решение № 303 от 12.03.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-158/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура с указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Топлофикация - София" ЕАД, представляван в производството от юрк. Пъкова, излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Топ Спринт" ООД, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 27/21.01.2014 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Превоз на сменен и ремонтен персонал на ОЦ "Люлин" за срок от 2 (две) години", открита с решение № 36 от 04.11.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен административен акт оспореното решение на възложителя, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че жалбоподателят правилно е бил отстранен от възлагателната процедура, тъй като подадената от него оферта не е отговаряла на изискване, предвидено в т. III. 2.3 от Обявлението за обществената поръчка. При установеното несъответствие комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изпълнила процедурата по чл. 68, ал. 10 от ЗОП, като е изискала от участника разяснение относно необходимия брой места в предлаганите МПС, необходими за изпълнение на поръчката. След извършена преценка на представените допълнителни доказателства, комисията е приела, че предлаганите от участника МПС не отговарят на критериите за подбор, предвидени от възложителя в обявлението за обществената поръчка, което е основание за отстраняване на участника в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя за допуснати формални нарушения. Като неоснователно е преценено възражението относно спазване на инструктивния срок за издаване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. От преписката е установено, че решението на възложителя е издадено на датата, на която е удостоверено предаване на протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на възложителя. Като несъществено е преценено нарушението относно индивидуализацията на възложителя. Прието, че с посочването на две имена и длъжностното качество на възложителя той е в достатъчна степен индивидуализиран. Като неоснователно е преценено възражението за нередовното уведомяване на жалбоподателя за оспорения акт. КЗК се е позовала на приложимите разпоредби на чл. 43 от ППЗОП и чл. 8 от ЗЕПЕД и е приела, че с изпращането на решението на посочен в офертата електронен адрес и потвърждаване на получаването е спазен реда за уведомяване на участника. Като неоснователно е преценено възражение за неясното в актовете, постановени в хода на процедурата. Право и възможност за участника е до направи искане по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗОП за издаване на копие или за достъп до протоколите от работата на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. В случая жалбоподателя не е реализирал това свое право, поради което абсолютно необосновани е възражението му за допуснато нарушение от възложителя, респ. комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. По отношение на доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на изискванията за подбор, предвидени в решението за откриване и обявлението за обществената поръчка, КЗК е приела, че разглеждането на тези доводи е преклудирано с изтичане на срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Освен, че участника не е обжалвал в предвидения преклузивен срок решението за откриване и обявлението за обществената поръчка, той не се възползвал и дадената му възможност да поиска разяснения по конкурсната документация по реда на чл. 29 от ЗОП. При това положение неговата оферта е следвало да бъде съобразена с изискванията на възложителя, а при констатирано несъответствие, както е в случая, офертата следва да бъде отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези доводи КЗК е отхвърлила като неоснователно оспорването. Обжалваното решение е правилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията са законосъобразни и обосновани на събраните в хода на производството по преразглеждане доказателства. С касационната жалба основно се излагат доводи относно допустимостта на контрола за законосъобразност на решението за откриване на възлагателната процедура и обявлението, в които са предвидени изискванията за подбор по чл. 51 от ЗОП. Тези доводи не могат да бъдат споделени. Провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки се регулира от специалните правила, предвидени в Закона за обществените поръчки. Специален е реда, предвиден за оспорване на решенията, действията и бездействията на възложителите при провеждане на възлагателните процедури. С разпоредбата на чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП е предвиден преклузивния срок, в който заинтересована страна може да оспори решението за откриване на процедурата. Този срок започва да тече от изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП. В тази хипотеза е дадена възможност за възложителя по свой почин или по искане на заинтересовано лице да направи промени в обявлението и/или документацията за участие, свързани с осигуряване на законосъобразността на процедурата. За да бъде гарантирано законосъобразното протичане на възлагателната процедура законодателят е предвидил две възможности за заинтересованото лице, потенциален участник в процедурата, да възрази по отношение на предвидените при откриване на процедурата изисквания. По реда на чл. 27а от ЗОП лицето може да поиска възложителя сам да отстрани твърдяната незаконосъобразност, а при пропускане на тази възможност или неудовлетворяване на възражението, в срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП може да оспори пред Комисията за защита на конкуренцията предвидените изисквания. Двете процесуални възможности за възражения по предвидените изисквания се преклудират с изтичане на изрично уредените процесуални срокове и разглеждането на тези възражения на по-късен етап от възлагателната процедура е недопустимо. В случая освен с тези две възможности, да релевира доводи за незаконосъобразност на изискванията за подбор, участника е разполагал и с трета възможност - при неяснота на изискванията, предвидени в решението за откриване, обявлението и документацията за участие, той е имал възможност по реда на чл. 29 от ЗОП да поиска разяснения от възложителя. И от тази процедурна възможност участника не се възползвал. Едва след постановяване на акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, жалбоподателят навежда доводи, които са относими към изискванията за подбор по чл. 51 от ЗОП, предвидени от възложителя в обявлението за обществената поръчка. Този акт на възложителя не е бил обжалване, влязъл е в сила и всеки участник във възлагателната процедура е длъжен да се съобрази с изискванията на възложителя, такива каквито те са обявени до всички участници. В случая в обявлението за обществената поръчка, акт който е обявен публично по предвидения законов ред, изрично е предвидено, че за изпълнение на поръчката възложителя изисква участника да предложи МПС с определение параметри, в това число точно и ясно е формулирал изискване да бъде предложено МПС с 27 (двадесет седем) броя седящи места за сядане на ремонтен персонал (редовна смяна). С офертата на жалбоподателя са предложени три МПС, като никое от тях не отговаря на изискването на възложителя да има 27 броя седящи места. Изискването, което възложителят е предвидил е съобразено с неговите нужди, а не с възможностите на участника и е точно и ясно формулирано в обявлението за обществената поръчка. Същото изискване е предвидено и в документацията за участие раздел III, т. 2.6. Участника е следвало да съобрази офертата си с това изискване и да предложи МПС за извършване на превоз на ремонтен персонал (редовна смяна) с предвидените 27 броя седящи места. При несъобразяване на офертата с предварително обявените изисквания, за възложителя има само една законосъобразна възможност, а именно да отстрани офертата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както е процедирано в случая. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че при издаване на оспореното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които съставляват основание за отмяна. Правната теория и практика приема, че съществено нарушение на процесуалните правила, като основание за отмяна на индивидуален административен акт, е само това нарушение, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, когато - ако не е допуснато - би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос. В случая нито неизписването на трите имена на възложителя, а само две имена и длъжност, нито начина на съобщаване на административния акт са нарушения от такова естество, че да могат да повлияят на съдържанието на оспореното решение. От друга страна освен, че съобщаването е извършено при спазване на процесуалните правила, следва да се отбележи, че жалбоподателят не е бил лишен или ограничен при оспорването на решението. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена в предвидения в чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП преклузивен срок. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения, поради което решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото жалбоподателят "Нов Пламък - НП" ЕООД следва да заплати на основание чл. 143, ал. 4 от АПК разноски по делото, направени от ответника "Топлофикация - София" ЕАД. За производството пред съда тази страна е представлявана от юрк. Десислава Пъкова, която е направила своевременно искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Тарифа № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения минималния размер на адвокатския хонорар за процесуално представителство за дела по Глава единадесета от ЗОП е 500 лв. В този размер следва да бъде определено юрисконсултско възнаграждение за тази страна. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение