Решение № 2421 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6849/2020 г.

Решение № 2421 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6849/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Поморие срещу решение № 517 от 10.04.2020 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 2850/2019 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1216 от 5.11.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С обжалвания акт, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Поморие е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №BG16 RFOP001-2. 001-0142-C01-S-03 от 18.10.2017 година с изпълнител "Метастрой" ЕООД, за нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Счита, че не е осъществена хипотеза, която би могла да бъде квалифицирана като нарушение на Закона pа обществените поръчки (ЗОП) и Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Възложителят е провел законосъобразно процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Първоначално обявената открита процедура е прекратена, тъй като в рамките на предвидения от закона 40-дневен срок не е постъпила оферта, която да отговаря на предварително обявените от Възложителя условия. По отношение на Обособена Позиция № 2, общината е провела процедура "договаряне без предварително обявление" на основанието по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Сочи, че в случая спорен е начинът, по който е проведена този вид избрана процедура. Твърди, че няма нарушение, тъй като законът не предвижда при законосъобразно провеждане на процедурата по договаряне без предварително обявление да се канят повече от един оференти. В случая след като е прекратил откритата процедура, при която е осигурена конкуренция при възможно най-широка основа, възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор, отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка. В Закона за обществените поръчки и правилника за прилагането му няма изискване Възложителят да мотивира избора на лице, респ. лицата, които е посочил в решението за от откриване на процедурата. В този смисъл, като е отправил покана до един икономически оператор, възложителят не е нарушил материалния закон. Сочи, че разпоредбата на чл. 64, ал. 1 и съответно ал. 3 от ППЗОП обхваща множество видове процедури, в това число и процедури, при които се изискват преговори най-малко с трима кандидати, така че семантично правилно е използван изразът "лицата, до които е отправена покана", но това не може да се тълкува като израз на волята на законодателя при процедура по договаряне без предварително обявление по реда на чл. 79, ал. 1, т. 6 ЗОП в редакция към 21.09.2017 г. да се канят повече лица. Посочва, че съгласно чл. 160, параграф 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г) от Регламента, а именно: процедура на договаряне, включително без предварително обявление. В този смисъл при провеждане на конкретния вид процедура не се изисква осигуряване на конкуренция. Това е така, тъй като процедура с осигуряване на конкуренция при възможно най- широка основа вече е била открита, проведена и прекратена, без да бъде сключен договор, но в изпълнение на всички законови изисквания - в съответната част, за която е открита такава по договаряне. Така е и съгласно чл. 18, ал. 7 във вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, според които при провеждане на процедура на "договаряне без предварително обявление" възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Твърди, че след като законодателят е предоставил възможността на възложителите за избор дали да покани едно или няколко лица за преговори неправилно УО приема, че възложителят е следвало да търси и провежда преговори с повече от един икономически оператор. Счита, че следва да се съобрази и фактът, че при систематично тълкуване, процедурата договаряне без обявление се провежда при различни хипотези, и всички те са свързани с конкретно лице на което се възлага - "само определен изпълнител" по т. 3, "същият доставчик" по т. 6, "повторение от първоначалния изпълнител" по т. 10 от чл. 79, ал. 1 ЗОП. Всички хипотези описани в чл. 79, ал. 1 ЗОП се подчиняват на общи процедурни правила и в този смисъл не може да се приеме че поканата, описана в чл. 64 ППЗОП следва да се отправи до няколко лица задължително, за да се осигури конкуренция. Сочи, че неправилно от ръководителят на УО на ОПРР е прието, че Община Поморие, в качеството й на възложител е допуснала нарушение на общия принцип на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. От възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046, а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал налагането на финансова корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципа на свободна конкуренция. Касаторът твърди и неправилна материалноправна квалификация, а именно, че констатираната нередност не може да бъде квалифицирана по т. 11 от Наредбата. Счита решението за необосновано, доколкото съдът приема, че с решението за откриване на процедура по договаряне без предварително обявление не е мотивирано приложимото основание за избор на процедурата по смисъла на чл. 79, ал. 6 ЗОП. В раздел V. 1 - от Решение № 0 П-052/21.09.2017 г. е налице описание на мотивите които са обосновали избора на процедура. Оспорва и размера на определената финансова корекция, както и основата, върху която е изчислена финансовата корекция. Твърди, че определянето на фиксирана сума на финансовата корекция към дата на издаване на обжалвания акт е незаконосъобразно. Счита, че съдът неправилно е преценил, че обжалваният акт е издаден при спазване на приложимите процесуални правила, тъй като не е издаден в изискуемия 1 месечен срок по смисъла на чл. 73, ал. 3, предл. първо ЗУСЕСИФ, който счита за императивен, позовавайки се на Решение на Съда (шести състав) от 22 октомври 2014 г. – Кралство Испания срещу Европейска комисия. Дело С 429/13. Моли съда да отправи до Съда на Европейския съюз преюдициално запитване относно тълкуването на приложимите към спора правни норми от правото на Съюза. Моли съда да отмени обжалваното решение, като вместо него отмени решение № РД-02-36-1216 от 5.11.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Претендира разноски по делото. Ответникът по жалбата, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. оспорва касационната жалба. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Счита обжалваното решение за правилно и обосновано и моли съда да го остави в сила. Претендира разноски за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и на искането за отправяне на преюдициално запитване. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. По същество, мнозинството от касационния състав намира касационната жалба е основателна: Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на община Поморие срещу решение №РД-02-36-1216 от 05.11.2019 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С обжалваното решение, на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ на община Поморие е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0142-C01-S-03 от 18.10.2017 година с изпълнител "Метастрой" ЕООД, за нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. След анализ на доказателствата по делото във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и при правилно приложение на материалния закон. Достигнал е до извод, че целта на ЗОП, в съответствие с целите на Регламент № 2018/1046 ЕС, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването й е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване. В случая такава аргументация и доказване не е проведено, поради което е приел за правилен извода на органа за реализирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. На следващо място е приел, че така извършеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, предвид това, че нарушението засяга конкуренцията чрез изключително и необосновано стесняване на подбора на възложителя до това единствено лице. Приел е за доказани всички елементи на нередността, като законосъобразно са определени и размера и основата, върху която е наложена финансовата корекция. Решението е неправилно. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Възражения за допуснати съществени процесуални нарушения не са релевирани. По възражението за правилно приложение на материалния закон: Страните пред касационната инстанция не спорят по фактите. Предвид това, че страните не спорят и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. По делото не се спори, че пред община Поморие са били налични предпоставките за провеждане на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съдът правилно е определил основния спорен въпрос по делото, а именно дали отправянето на покана в рамките на тази процедура само до един участник е законосъобразно и дали противоречи на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, съответно дали това нарушение има характер на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и правилно е определена финансова корекция? Мнозинството от касационния състав не споделя изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения административен акт при следните съображения от правна страна: Хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП предвижда приложимост на процедурата на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като подадената оферта не е отговаряла на условията на възложителя. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условия. С оглед на това, безспорно по делото е, че са налице предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 от ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, в чл. 64, ал. 1 от ППЗОП във вр. с чл. 79, ал. 7 от ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - "лицата". Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 от ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 от ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т. е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП. В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени оферти и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната. Общото между двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. Следователно, в хипотезата на посочената разпоредба законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и факта дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявяване. Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят не дефинира, защото е преценил, че функциите на публичността е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува също задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор. Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок. Именно спазването на законово определените хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, е основание да се приеме за законосъобразна, а не броят на поканените икономически оператори. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е в обем, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката. Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т. е. решение по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки. Публикуването в регистъра гарантира публичност (макар и разпоредбата на чл. 36, ал. 5 ЗОП към процесния период да не е била в сила), а решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл. 22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това значи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция. Видно от горното, преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка резултат – задоволяването на съответния публичен интерес. За да обоснове елементът на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, органът е приел, че с действията си бенефициерът е нарушил и член 160 от Регламент 2018/1046. Тези мотиви на органа налагат съдът да изложи следното: Регламент 2018/1046, с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Вярно е, че в параграф 2 на разпоредбата – член 160, е посочено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г), т. е. процедура на договаряне, включително без предварително обявление. Но от тези разпоредби не следва извода на органа за нарушаване от възложителя на чл. 160 от Регламент 2018/1046. Член 160 от Регламент 2018/1046 има пет параграфа, а органът не сочи кой от тях счита за нарушен. Когато една разпоредба съдържа различни хипотези органът е длъжен да посочи точно коя от тях счита в конкретния случай за нарушена. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Той може само да провери законосъобразно ли е направено това от органа. Освен това, както беше посочено, Регламент 2018/1046 има за предмет не правоотношенията, във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите, приложими към договорите за обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза за техни нужди, следва да се основават на правилата, съдържащи се в Директива 2014/24. Съгласно член 2, т. 51 от Регламент 2018/1046 за целите на регламента договор за обществена поръчка значи писмен договор с паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган по смисъла на членове 174 и 178. А възложители по смисъла на регламента – член 174 и 178, са всички институции на Съюза, изпълнителните агенции и органите, посочени в членове 70 и 71 (същото и в членове 117 и 190 от Регламент № 966/2012). Следователно, разпоредбите на член 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители. Регламент 2018/1046 възлага на Комисията – член 56, изпълнението на бюджета на Съюза, като то (изпълнението), с оглед на предвиденото в параграф 1, буква а) и б), може да бъде пряко или споделено с държавите членки. Споделеното управление се извършва в съответствие с установеното в членове 63 и 125 – 129. Съгласно член 63, параграф 1 при споделеното управление Комисията делегира задачите по изпълнението на бюджета на държавите членки, които са длъжни да спазват посочените в разпоредбата принципи, както и създадените специални секторни правила. Управлението на бюджета на Съюза чрез специални секторни правила в хипотезата на споделено управление изрично е регламентирано и в член 125, параграф 1, който установява формите на финансово участие на Съюза. Управлението на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно член 4, параграф 7 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) се осъществява в рамките на споделеното управление между Комисията и държавите членки, като разпоредбата изрично препраща към член 63 от Регламент 2018/1046. Предоставянето на безвъзмездни средства на Съюза от Европейските структурни и инвестиционни фондове става въз основа на споразумения за партньорство като съгласно член 15, параграф 1, буква б) подточка iii) то включва и обобщение на оценката за изпълнение на приложимите в съответствие с член 19 и приложение ХІ на национално равнище предварителни условия. Съгласно член 19, параграф 1 държавите членки при подготовката на споразумението за партньорство оценяват приложимостта на предварителните условия, предвидени в съответните правила за отделните фондове, и общите предварителни условия, предвидени в част ІІ от приложение ХІ. Част ІІ "Общи предварителни условия" на приложение ХІ, в точка 4 визира обществените поръчки и предварителното условие: "Наличие на уредба за ефективното прилагане на законодателството на Съюза за обществените поръчки в областта на европейските структурни и инвестиционни фондове." Законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки е Директива 2014/24. С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т. е. за националните възложители – бенефициери (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24. Видно от изложеното твърдението на органа за нарушение от бенефициера на член 160 от Регламент 2018/1046 е в противоречие с материалния закон. С оглед на изричната дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност е налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая, нарушението е на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член 32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП то би било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от Директива 2014/24. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е неправилен. Липсата на нарушение води до липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност. Оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Като не е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата на община Поморие, административният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови съдебен акт, с който административният акт бъде отменен като материално незаконосъобразен. Предвид изхода на спора, съдът намира, че искането за отправяне на преюдициално запитване не следва да бъде уважавано. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от касатора за присъждане на разноски по делото, в полза на община Поморие следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 2232, 45 лева за адвокатско възнаграждение и платена държавна такса, съгласно представен списък. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, състав на седмо отделение