Решение № 6279 от 9.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11746/2012 г.

Решение № 6279 от 9.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11746/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производство по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Директорът на Дирекция "ОДОП" - гр. Варна, при ЦУ на НАП против решение № 1630/22.06.2012 г. на Административен съд гр. Варна /АС/, постановено по адм. д. № 2149 по описа за 2010 г., в частта с която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 031000170/20.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, относно данъчен период м. 06.2009 г. и по частна жалба срещу определение № 3558/06.08.12 г., постановено по адм. д. № 2149 по описа за 2010 г., с което е отхвърлено искането за изменение на решението в частта за разноските. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, представляващо касационно основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, обосноваващи посоченото основание, касаторът моли решението да бъде отменено и по същество, отхвърлена жалбата срещу РА. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът по касационната жалба - "Провадиинвест" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, чрез пълномощника си адв. И. Златев в писмен отговор излага доводи за правилност на обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 031000170/20.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с Решение № 401/17.06.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП, с който за данъчен период м. 05.2006 г. е отказано право на данъчен кредит в размер на 4 120 лв. и за данъчен период м. 06.2009 г. е начислен ДДС в размер на 78 540 лв., ведно с лихви за забава. С решението в обжалваната е отменен Ревизионен акт /РА/ № 031000170/20.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, в частта, с която за данъчен период м. 06.2009 г. е начислен ДДС в размер на 78 540 лв. и съответните лихви В частта в която е обявен за нищожен РА относно данъчен период м. 05.2006 г., поради липса на касационна жалба, решението е влязло в законна сила. За да постанови решението в обжалваната част съдът е приел, за установено, че през 2003 г. жалбоподателят е закупил подробно индивидуализиран в мотивите на съдебния акт недвижим имот - поземлен имот № 235, находящ се в с. Игнатиево, местност "Узун мера, в който съществуват изградени оранжерии, като земята и оранжерийните конструкции са отразени като активи в предприятието, включени са в данъчния амортизационен план и са начислявани амортизации. На 26.06.2009 г. дружеството продава на Мара Балтаджиева /един от съдружниците/ поземлен имот № 000354, находящ се в землището на с. Игнатиево с площ от 58 788 кв. м. и начин на ползване - оранжерия, заедно с изградените в имота полиетиленови конструкции и всички находящи се в имота подобрения и трайни насаждения за сумата от 25 000 лв., при данъчна оценка 99 930,20 лв., като имота е образуван от разделянето на посочения по-горе имот № 000235. С нотариален акт от 26.06.2009 г. дружеството продава на Мара Балтаджиева /един от съдружниците/ поземлен имот № 000353, находящ се в землището на с. Игнатиево с площ от 64 293 кв. м. и начин на ползване - оранжерия, заедно с изградените в имота полиетиленови конструкции и всички находящи се в имота подобрения и трайни насаждения за сумата от 25 000 лв., при данъчна оценка 109 287,80 лв., като имота е образуван от разделянето на имот № 000235. С нотариален акт от 26.06.2009 г. дружеството продава на Румен Кирилов Киров /представляващ дружеството/ поземлен имот № 000248, находящ се в землището на с. Игнатиево с площ от 53 172 кв. м. и начин на ползване - оранжерия, заедно с изградените в имота полиетиленови конструкции и всички находящи се в имота подобрения и трайни насаждения за сумата от 25 000 лв., при данъчна оценка 90 383,90 лв., като имота е образуван от разделянето на имот № 000235. За извършените продажби дружеството е издало фактури, без да начислява ДДС. В хода на ревизионното е извършена експертна оценка на пазарната цена на описаните в нотариалните актове полиетиленови конструкции, подобрения и трайни насаждения, като общата пазарна цена на полиетиленовите конструкции за трите имота е в размер на 392 700 лв. Въз основа на така установеното органите по приходите са приели, че продажбите на недвижимите имоти включват освободена доставка на земята и облагаема доставка - на съоръжения, подобрения и трайни насаждения, като предвид свързаността на лицата основата за облагане с ДДС е пазарната цена, определена от СТЕ, поради което и на основание чл. 27, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1 и чл. 67, ал. 1 от ЗДДС за данъчен период м. 06.2009 г. е начислен ДДС общо в размер на 78 540 лв. Във връзка с отправено от АС преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, с Решение от 26.04.2012 г. по д. С-129/11 г. е отговорено, че чл. 80, § 1 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност трябва да се тълкува в смисъл, че установените в него условия за прилагане са изчерпателно посочени и поради това националното законодателство не може да предвижда на основание на тази разпоредба данъчната основа да бъде пазарната стойност на операцията извън изброените в посочената разпоредба случаи, в частност когато данъчнозадълженото лице има пълно право на приспадане на данъка върху добавената стойност, което националната юрисдикция следва да провери. При обстоятелства като тези в главните производства чл. 80, § 1 от Директива 2006/112 предоставя на заинтересованите дружества правото да се позоват на него пряко, за да се противопоставят на прилагането на национални разпоредби, несъвместими с тази разпоредба. При невъзможност за тълкуване на вътрешното законодателство в съответствие с посочения чл. 80, § 1, запитващата юрисдикция следва да остави без приложение всяка противоречаща му разпоредба от това законодателство. Поради направено в писмени бележки на процесуалния представител на жалбоподателя искане за пряко приложение на чл. 80 от Директива 2006/112, съдът е приел, че ще приложи директно посочената разпоредба. При тази фактическа обстановка съдът е приел, че спорният момент е представлява ли продажбата на оранжерии, неподвижно закрепени в земеделски имот, облагаема доставка на сгради по смисъла на ЗДДС и как следва да бъде определена данъчната й основа. По първия спорен въпрос съдът е приел, че процесните оранжерии представляват "сгради" по смисъла на закона - чл. 12, § 2 от Директива 2006/112- тъй като те са трайно прикрепени към земята. За безспорно съдът е приел, съществуването на оранжериите и начина на разполагането им, което се установява и от приетите по делото съдебни решения по спорове за собственост върху същите и от заключението на вещото лице. Съгласно чл. 45 от ЗДДС освободена доставка е прехвърлянето на правото на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем или аренда, както й доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, като доставчикът разполага с правото да избере доставката да бъде облагаема. В конкретния случай, а безспорно съдът е приел, че оранжериите представляват "сгради, които не са нови", тъй като от придобиването им през 2003 г. до продажбата им през 2009 г. са изминали повече от 60 месеца и не попадат в обхвата на понятието "нова сграда", дефинирано в § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС. След като процесните оранжерии не са нови сгради, то тяхната продажба представлява освободена доставка и липсва задължение за доставчика за начисляване на ДДС, поради което РА е незаконосъобразен. При така установеното съдът е приел, че въпросът за определяне на данъчната основа за облагане с ДДС на тези доставки не следва да бъде обсъждан. Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка по делото, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Основният спорен момент, както правилно е приел АС е свързан със статута на продадените оранжерии, а именно представляват ли сграда по смисъла на чл. 12 § 2, вр. § 1, б. "а" от 1 от Директива 2006/112. Настоящият състав намира, че правилно АС е приел, че с оглед приетото по делото влязло в сила Решение от 30.05.2008 г. на ВОС, постановено по гр. д. № 6/08 г. по описа на същия съд и заключението на ССЕ се установява, че същите представляват трайно прикрепено към земята съоръжение, което не може да се отдели без да бъде повредено. Съгласно § 2 от от Директива 2006/112 за целите на § 1, буква а), "сграда" означава всяка конструкция, фиксирана към или в земята, поради което и предвид т. 23 и т. 24 от Решение на СЕС от 26.04.2012 г. по д. С-129/11 г. правилно съдът е приел, че приложима е разпоредбата на чл. 45, ал. 1 и ал. 3 от ЗДДС, поради което и на основание чл. 45, ал. 7 от ЗДДС доставчикът може да избере дали доставката да бъде облагаема. Доводът на касатора за допуснато съществено процесуално нарушение, поради липса на заключение на СТЕ, от което да се установи статута на процесните оранжерии е неоснователен, тъй като производството пред гражданския съд е било именно във връзка с отрицателен установителен иск по отношение на процесните оранжерии, за които макар и прието в мотивите на решението, че са трайно прикрепени към земята, решаващият извод на съда в дизпозитива е именно въз основа на приетото за установено, че оранжериите представляват трайно прикрепено към земята съоръжение, което не може да се отдели без да бъде повредено. След като е установено, че процесните оранжерии изградени 1977-1988 г. съществуват в същия вид въпреки амортизирацията им и се използват по предназначение, фактът за тяхното трайно закрепване е доказан, като не е необходимо това обстоятелство да бъде установено с допълнителна експертиза, тъй като въпроса е бил предмет на разглеждане от гражданския съд. Частната жалба срещу определение на Варненския административен съд е неоснователна. Не са налице предпоставките на чл. 161, ал. 3 от ДОПК и съдът е изложил мотивирани изводи, че липсват представените в хода на съдебното производство доказателства, които са могли да бъдат представени и в ревизионното производство, поради което не е осъществен фактическия състав на чл. 161, ал. 3 от ДОПК и решението на съда в частта за разноските е правилно и в съответствие със закона. С оглед на изложеното и при липса на наведеното касационно основание за отмяна на решението, същото следва да се остави в сила в тази си част. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,