Решение № 5694 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 642/2011 г.

Решение № 5694 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 642/2011 г., III о., докладчик съдията Галина Христова Производството по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) е образувано по касационна жалба, подадена от Областния управител на Пловдивска област, против решение № 1688/7.12.2010 г., постановено по адм. дело № 14/2010 г. от Административен съд - Пловдив (АСП).

С така подадената касационна жалба, се поддържа, че обжалваното съдебно решение е постановено в противоречие с приложимия материален закон, поради което и на основание чл. 209, т. 3 от АПК следва да бъде отменено като неправилно. Касаторът поддържа още, че АСП не е съобразил разпоредбите на чл. 29, ал. 1 и чл. 31, ал. 1, т. 4 от Закона за администрацията (ЗА) във връзка с неправомерните действия на общинския съвет при община "Родопи" (ОС - Родопи) да изпълни задълженията си по чл. 23, ал. 2 от Закона за допитване до народа (отм.). Посочено е също така, че като отрича компетентността на областния управител да се "намеси" съдът допуска общинския съвет да черпи права от собственото си неправомерно поведение и превръщане в "илюзия" възможността гражданите да упражнят правото си на пряко участие в местната власт. В допълнение е направена препратка към чл. 32, ал. 3 от Закона за пряко участие на населението в държавната и местната власт (ЗПУНДМВ), уреждащ изрично правомощието на областни управител да насрочи местен референдум, когато общинският съвет отказва. Претендират се разноски.

Ответната страна - Кметът на община "Родопи", представляван от адв. Снежана Стефанова, счита касационната жалба за неоснователна, тъй като изводите на първоинстанционният съд относно липсата на компетентност на касатора да издаде процесната заповед са подробно мотивирани и резултат от детайлен анализ на законодателството. Претендират се разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура поддържа заключение за правилност на обжалваното решение респ. за неоснователност на касационната жалба. Посочено е, че осъществявайки правомощията си по контрол за законосъобразност по отношение бездействието на ОС-Родопи, областният управител е следвало да сезира административния съд, а не да издава заповед, изземвайки правомощията на съвета.

Върховния административен съд, в настоящия съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.

Първоинстанционният съд е сезиран с оспорване от страна на кмета на община "Родопи" на заповед № 3Д-00-211/15.12.2009 г., издадена от областния управител, с която е наредено на 07 февруари 2010 г. да се проведе местен референдум в село Ягодово, община Родопи, област Пловдив, на който гласоподавателите да отговорят с "да" или "не" на въпроса "Желаете ли отделяне на с. Ягодово от община Родопи, област Пловдив и присъединяване на същото към община Пловдив, област Пловдив?", като организационно-техническата подготовка на месния референдум да се извърши от кмета на кметство Ягодово и общинската администрация, а в подточки са постановени задължения, чието изпълнение засяга компетенциите на кмета на община Ягодово и ОС-Ягодово.

С определение № 7591/08.06.2010 г., постановено по ч. к. адм. дело № 4250/2010 г. на ВАС, въпросът за допустимостта на упражненото от страна на кмета на община "Родопи" право на жалба е разрешен като е прието, че е налице правен интерес от оспорване на заповедта в нейната цялост, както и че същият не е отпаднал в хода на производството, независимо че е отминала датата за провеждане на насрочения със заповедта референдум - 07.02.2010 г.

Административният съд Пловдив, в изпълнение на посоченото определение, е разгледал жалбата по същество и е приел, че така издадената заповед е нищожна, тъй като е издадена при липса на материална компетентност. Посочено е, че по силата на чл. 32, ал. 2 от Закона за администрацията (ЗА) във вр. с чл. 45, ал. 4 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) областният управител има правомощието да упражни контрол за законосъобразност върху всеки акт, издаден от общински съвет, като го върне за ново обсъждане или го оспори пред съд, но не може да изземва негови правомощия.

Решението е НЕПРАВИЛНО.

Относимите факти, установени от първоинстанционният съд по делото не се оспорват, а именно: че процесната заповед на областния управител е издадена след като ОС - Родопи е бил поканен два пъти да вземе решение, на основание чл. 28, т. 4 от ЗАТУРБ, за произвеждане на референдум за отделянето на село Ягодово от община Родопи и присъединяването й към община Пловдив пъти - веднъж с писмо от 28.05.2008 г. и втори път - с писмо от 09.09.2009 г., но въпреки поканите той не се е произнесъл с решение.

Спорен е обаче въпросът, когато общинският съвет при общината, от чиято територия се иска отделянето на населено място и присъединяването му към съседна община, отказва да се произнесе с решение по чл. 28, т. 4 от ЗАТУРБ за произвеждане на референдум, съществува ли, към момента на издаване на процесната заповед, правомощие спрямо териториално компетентния областен управител да постанови акт за произвеждането му?

Съгласно чл. 28 от ЗАТРУБ, промяна на границите на община, поради отделяне на населено място и присъединяването му към съседна община на територията на една област, с която има обща граница, се извършва след провеждане на местен референдум по следния ред:

1. искане за провеждане на референдум за отделяне на населеното място от съответната община и присъединяването му към съседна община, изразено чрез подписка от най-малко 25 на сто от избирателите на населеното място до съответния общински съвет; искането се придружава с аргументирано становище на кмета на населеното място, което се изпраща на заинтересуваните общински съвети;

1. общинските съвети в едномесечен срок се произнасят задължително с мотивирано решение относно исканата промяна и го изпращат на областния управител;

1. областният управител в двуседмичен срок проверява законосъобразността на искането и на решенията на общинските съвети;

1. при положително решение на общинския съвет на приемащата община, областният управител в двуседмичен срок предлага на общинския съвет на общината, от чиято територия се иска отделянето, да приеме решение за произвеждане на референдум в съответното населено място;

1. референдумът се произвежда при условия и ред, определени със закон;

1. при положителен вот на избирателите, областният управител в едномесечен срок внася писмен доклад в Министерския съвет относно исканата промяна;

1. Министерският съвет приема решение, с което предлага на президента на Република България да утвърди исканата промяна.

Цитираната разпоредба не урежда по изричен начин отношенията, между участващите в административното правоотношение субекти, възникнало по повод искането за отделяне на населеното място, но същата се явява специална спрямо общата такава за начина, условията, организацията и провеждането референдум като форма за пряко участие на населението при решаването на въпроси в случая от местно ниво.

Тъй като производството по отделяне на село Ягодово е започнало през 2005 г., при действието на Закона за допитване до народа (отм. - в сила до 15.06.2009 г.), а заповедта на областния управител е издадена през декември 2009 г. когато цитираният закон е отменен с влизане в сила на ЗПУГДВМС (обн. ДВ, бр. 44/2009 г., в сила от 16.06.2009 г.), но при липса на изрична законодателна уредба за приложението на закона спрямо заварените (неприключили) производства по произвеждане на референдуми, то с оглед установения в практиката принцип, че ако друго не е указано процесуалните (производствени) норми намират незабавно приложение, то общия и приложим случая закон, следа да бъде ЗПУГДВМС.

Съгласно чл. 32, ал. 3 от ЗПУГДВМС, ако в случаите по ал. 2 или по чл. 27, ал. 2 и 3 общинският съвет не приеме решение за насрочване на референдум, инициативният комитет има право да поиска от областния управител да насрочи такъв. Съгласно ал. 4 от същия член, в случаите по ал. 3 областният управител изисква подписката от председателя на общинския съвет, който трябва да я изпрати в тридневен срок от получаване на искането.

При така изложеното, настоящия съдебен състав на ВАС счита, че отговорът на поставения по-горе въпрос е положителен - а именно, че по силата на чл. 32, ал. 3 и 4 от ЗПУГДВМС във вр. с чл. 28, т. 4 от ЗАТУРБ, областният управител има правомощие да издаде заповед за насрочване на местен референдум.

В тази връзка, изводът на първоинстанционния съд за липса на компетентност у областния управител да издаде процесната заповед и налагащото се поради това, и на основание чл. 146, т. 1 във вр. с чл. 172, ал. 2 от АПК, обявяване на нищожност на оспорваната заповед, настоящия съд намира за неправилен, като постановен в нарушение на приложимия материален закон, което налага и отмяната на обжалваното решение.

Тъй като съдебният контрол, осъществен от административния съд е обхванал единствено основанието по чл. 146, т. 1 от АПК, то след отмяна на решението му, делото следва да бъде върнато на същия съд за проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 във вр. с чл. 168, ал. 1 от АПК.

Що се касае до изводите на съда относно осъществяването на контрол за законосъобразност от страна на областния управител спрямо актовете на общинските съвети, то същите следва да бъдат подкрепени, но при изричното уточнение, че те могат да имат, в различните случаи, отношение към прилагането на материалния закон, но не и към компетентността на областния управител.

Не може да бъде подкрепено и възражението на ответната страна - кмета на община "Родопи", че заповедта на областния управител е опит за възобновяване на едно приключило, с влизане в сила на решение № 723/22.01.2007 г. на ОС-Родопи, административно производство. В тази връзка следва да се посочи, че по отношение реда за създаване и промяна в административно-териториалния статут на общините, ЗАТУРБ предвижда различни производства: създаване - чл. 8 и чл. 9; закриване чрез разделяне или чрез сливане - чл. 27 във вр. с чл. 9 или чл. 28; отделяне на населено място - чл. 28; промяна на административния център - чл. 29. Без изключение във всяко едно от тези производства, областния управител участва като субект, упражняващ контрол (надзор) за законосъобразност на производството и обезпечаващ на първо място - конституционното право на гражданите да участват в управлението на общината посредством местен референдум, а на второ произнасянето, както от страна на компетентния орган - Министерски съвет, така и на Президента на Република България. (виж. решение № 8413 по адм. дело № 3479/2000 г. на ВАС, решение № 5528 по адм. дело № 1857/2001 г. на 5-чл. с-в на ВАС, решение № 1898/02.03.2004 г. по адм. дело № 8479/2003 г. на ВАС, решение № 11576/18.12.2002 г. по адм. дело № 5105/2002 г. на ВАС).

Посоченото решение № 723 на ОС - Родопи е постановено в хипотезата на чл. 28, т. 2 от ЗАТУРБ и представлява по съществото си мотивирано несъгласие с провеждането на референдум и искането за отделянето на село Ягодово. Това решение има своето значение доколкото служи като необходим, мотивиран коректив, насочен към областния управител, спрямо законосъобразността на провежданата инициатива за отделяне на населеното място. То обаче няма законово установена обвързваща сила спрямо областния управител по отношение продължаването на производството за разлика, например, от решението на общинския съвет на приемащата община. Горното разбира се не изключва ангажимента на областния управител по чл. 28, т. 3 от ЗАТУРБ да провери законосъобразността на решенията, но при установена законосъобразност тяхното значение е различно.

С оглед изхода на делото и на основание чл. 226, ал. 3 от АПК въпросът за разноските да бъде разрешен от първоинстанционния съд.

Водим от горното Върховният административен съд, трето отделение,