Решение № 4309 от 1.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15000/2008 г.

Решение № 4309 от 1.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15000/2008 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от "М & М Со" ООД със седалище в град София против решение № 973 от 6.11.2008 година по преписка № КЗК-526/2008 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството против решение № 06а от 22.08.2008 година на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение - Шумен" АД за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Релевират се доводи за противоречие с материалния закон и допуснати нарушения на процесуалните правила. Ответната болница изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна и Комисия за защита на конкуренцията не вземат отношение по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "М & М Со" ООД със седалище в град София против решение № 06а от 22.08.2008 година на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение-Шумен" АД за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Възраженията са били в две насоки: за допускане до оценяване офертата на "Дарис-МС" със седалище в град София, която не е съответствала на един от предварително зададените технически параметри и за незаконосъобразни действия на конкурсната комисия по отношение на жалбоподателя за предложения от него срок за доставка. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка КЗК е установила, че с решение № 6 от 14.07.2008 година на изпълнителния директор на болницата е открита процедура за доставка на компютърен томограф, одобрено е обявлението и конкурсната документация. В пълното описание на обекта на поръчката е подчертано задължителното условие офертите да не надвишават финансовия ресурс от 1000000 лева, с който разполага възложителят. Начинът на плащане е на три части: авансово, при сключване на договора; при доставка на апарата и при пускане в експлоатация. Избраният критерий е икономически най-изгодна оферта. Показателите са пет с определената относителна тежест и методиката на оценяване. С най-висока тежест от максимален брой 112 точки е вторият показател - степен на съответствие. Цената е с тежест от 60 точки. Неразделна част от документацията е техническата спецификация. В определения срок са подадени пет оферти, отворени от комисията на 11.08.2008 година. При прегледа на съдържащите се в тях документи до оценяване и класиране са допуснати само три оферти, а другите две са предложени за отстраняване. Оценяването е извършено в две таблици: едната за оценка по показателя "Степен на съответствие" и втората сборна - по останалите четири показателя плюс получената вече оценка по показателя с най-висока относителна тежест. С получени 186.68 точки Дарис МС" ЕООД е класирано на първо място, жалбоподателят със 143.13 точки е класиран на второ място. Класирането е възприето от възложителя и възпроизведено в акта по чл. 73 ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК обстойно е разгледала възражението за неяснота в предложения от жалбоподателя срок за доставка и го е приела за неоснователно. По отношение на основното възражение за несъответствие на техническото предложение на апарата, предложен от обявения за спечелил участник е разгледала само заявените технически данни в неговата оферта. Изобщо не е обсъдила и преценила съдържащите се в офертата части от каталога на производителя за 2007 година и на приложената в цялост Инструкция за експлоатация - и двете на български език. Без какъвто и да е анализ на относимите към спорния въпрос доказателства е приела възражението по жалбата за техническо несъответствие по параметъра "Точност на позициониране на масата" за неоснователно и е оставила без уважение подадената жалба. Така постановеното решение е неправилно. Основна и съществена част от конкурсната документация е техническата спецификация. Още в т. 1 от общите изисквания е категорично заявена необходимостта от пълно съответствие на предлаганите апарати с техническото задание в Таблица № 2. Уточнено е, че предложените параметри в спецификацията са минимално изискуеми и задължителни за участниците. Заявено е, че оферти с показатели под посочените няма да се разглеждат- Точка втора от таблицата е пациентската маса, по отношение която са формулирани пет самостоятелни изисквания. Третото от тях е точността на позициониране на масата с максимален толеранс от 0.5 мм. С такъв параметър то е включено и във втория оценъчен показател. Методиката предвижда присъждане на максимума от 2 точки за предложението, което е най-ниско в сравнение с максимума от 0.5 мм."Дарис МС" ЕООД е участвало в откритата процедура с компютърен томограф модел Bright Speed 8. Техническите му характеристики са попълнени в таблица № 2, съответна на таблицата, част от конкурсното документация. Оферирало е точност на позициониране на масата - 0.5 мм. В края на офертата е приложено описание на апарата съгласно каталог на производителя - Версия от ноември на 2007 година. Част VII от него са Компонентите на системата. Към тях спада и масата. В каталога тя е описана с капацитет на натоварване от 205 кг с 0.5 мм обхват на повтаряемост на позицията. При така извършеното описание в каталога, изобщо липсва обозначен параметър "Точност на позициониране на масата". В същото време към офертата е приложена изискуемата от възложителя Инструкция за експлоатация. В нея е отразено, че капацитетът на масата серия "Брайт Спийд" е тежест до 205 кг и +/- 1 мм точност на позициониране. От така съдържащите се данни в офертата на заинтересованата страна е видно, че предложеният апарат не отговаря на техническото изискване за точност на позиционирането - максимално 0.5 мм. С никакви други писмени доказателства този участник не е установил съответствие с изрично фиксираното изискване, както в офертата, така и в производството пред КЗК и в съдебното производство. Констатираното несъответствие по технически показател съставлява несъответствие на офертата с предварително въведените изисквания и е основание за отстраняване на участника по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Вместо това той незаконосъобразно е бил допуснат до оценяване, класиран е на първо място и е определен за изпълнител. КЗК изобщо не е съобразила писмените доказателства и налагащите се от тях правни изводи. Като е приела подадената пред нея жалба за неоснователна е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. В същото време при прегледа на документите, съдържащи се в офертата на жалбоподателя, включително и ценовото му предложение се налага категоричният извод, че тя също не отговаря на предварително поставените изисквания от възложителя и то не в една насока, както е при участника "Дарис МС", а в три насоки: На първо място в офертата на този участник изобщо не се съдържат данни от производителя на предложения компютърен томограф за неговите технически параметри. Приложен е документ на английски език, с което е нарушено правилото, изведено от разпоредбата на чл. 56, ал. 4 ЗОП - доказателствата за техническите възможности, които са на чужд език да се представят в превод. На второ място към офертата липсва изобщо Инструкция за експлоатация на апарата. Това е задължително изискване към съдържанието на офертата съгласно т. 2.1.13 от указанията за подготовката й, като част от конкурсната документация. Ако документът на английски език съставлява такава инструкция, то не е спазено последното изискване в същата точка от документацията - инструкцията да е на български език. Третото нарушение е и най-съществено и касае начина на предлагане на цената за доставка предмета на обществената поръчка. Посочената от участника цена от 956460.00 лева е предложена под условие. В ценовото предложение дружеството ултимативно е заявило, че цената е валидна единствено при връщане (предаване на собствеността на "М енд М Со" ООД на стария компютърен томограф, като демонтажът и транспортирането на демонтираната система остават за сметка на участника. Такова условие не е залегнало в конкурсната документация. Точно обратното. В т. 2.2.1 от указанията за подготовка на офертата категорично е посочено, че предлаганата цена трябва да бъде формирана, като твърда цена до краен получател и да включва всички разходи, отстъпки, ДДС и всички други данъци и начисления по действащото българско законодателство. Конкурсната комисия е констатирала това обстоятелство и изрично го е отразила в протокола, но въпреки това е пристъпила към оценка на ценовото предложение. Така установените недостатъци в офертата на жалбоподателя съставляват законово основание по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за отстраняване и на неговата оферта от оценяване и класиране. Като го е класирала на второ място конкурсната комисия е допуснала нарушение на закона, което пряко и непосредствено е рефлектирало върху законосъобразността на крайния акт на възложителя, доколкото с него се обявява класирането - чл. 73, ал. 1 ЗОП. В хода на съдебното производство представителят на възложителя прави изявление, че след влизане в сила на определението на КЗК за оставяне без уважение на искането да се наложи временна мярка, е сключен договор и доставката е изпълнена. Фактът не се оспорва от пълномощника на жалбоподателя. Поради това съдът намира, че е налице хипотезата на чл. 122г, ал. 4 и след отмяната на решението на КЗК, като неправилно, ще следва да се установи незаконосъобразността на решението и на възложителя по чл. 73 ЗОП. Съдът намира, че на жалбоподателя не следва да се присъждат направените по делото и навременно претендирани разноски, тъй като той е подлежал на отстраняване и незаконосъобразно е допуснат до класиране. Поради това решението на възложителя за избор на изпълнител не е засегнало по неправомерен начин правната му сфера, за да породи право на вреди, каквито са и направените деловодни разноски. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение