Решение № 3744 от 23.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13517/2020 г.

Решение № 3744 от 23.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13517/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на "Софийска вода" АД, чрез пълномощник, против решение № 4827 от 10.09.2020 г. по адм. д. № 1441/2020 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение № РД-16-14/09.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020 и заместник-главен директор на Главна дирекция (ГД) "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ЕФК). Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е съобразил липсата на разпоредителна част, от която да става ясно какви точно са нарушенията, съответно нередностите, извършени от "Софийска вода" АД. Твърдяното обстоятелство препятства съдебния контрол и осъществяване правото на защита на страната в пълен обем. Излага съображения за липсата на констатираните с административния акт нарушения. Твърди, че съдът не е обсъдил изложените от дружеството доводи и изцяло е възприел изводите на ръководителя на УО. Оспорва и начина, по който е определен размерът на наложената финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което обжалваният административен акт да бъде отменен като незаконосъобразен. Ответникът ръководителят на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 и заместник-главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност", чрез пълномощник, оспорва касационната жалбата. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Съдът е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020, процедура чрез подбор № BG16 RFOP002-3. 002. Във връзка с изпълнение на проекта бенефициерът "Софийска вода" АД е провел обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за: ОБЕКТ: Реконструкция на сграда "Сгъстители" в ПСОВ "Кубратово", находяща се в град София, Столична община - район "Сердика", поземлен имот с идентификатор: 68134.519.15. ЕТАП I: Дейности за повишаване енергийната ефективност (включително съгласно одобрено проектно предложение по ОП "Иновации и конкурентоспособност", процедура "Повишаване на енергийната ефективност в големи предприятия - BG16 RFOP002-3. 002). ETAП II: Реконструкция на вътрешните инсталации и подови настилки. " В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор № 6098 от 17.12.2018 г. с изпълнител "ДИЕЛ ТРЕЙД" ООД. По повод извършен последващ контрол на обществената поръчка, проведена по реда на чл. 20, ал. 3, т. 1 ЗОП, ръководителят на УО е уведомил с писмо бенефициера за констатирани нарушения и му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и представяне на допълнителни документи. В срок дружеството е представило възраженията си пред органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-16-14/09.01.2020 г. ръководителят на УО е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, изречение първо и второ и чл. 59, ал. 3 ЗОП; чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, представляващи нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Изм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) - "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. нарушението ограничително изискване"; нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно"; нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 3 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 и нередност по т. 17, б. "а" - " Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На основание чл. 7 от Наредбата УО е определил обща финансова корекция в размер на 10% от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по договор за обществена поръчка № 6098 от 07.12.2018 г., с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Изложил е мотиви за материална законосъобразност на акта, поради което е отхвърлил жалбата на "Софийска вода" АД като неоснователна. Решението е правилно като краен резултат. Съдът правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. Административният акт е издаден в предписаната от закона форма, в него са изложени фактическите и правни основания за издаването му. Изводите на съда относно нарушенията по т. 1. 2 и т. 2 от административния акт и тяхната квалификация като нередности по т. 11, б. "а" и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата са правилни и обосновани. Съответстват на събраните по делото доказателства и на приложимия материален закон. Относно нарушението по т. 1. 1 от административния акт настоящата инстанция приема, че констатацията за наличието на нарушение на ЗОП е необоснована поради неправилно установена фактическа обстановка, а относно нарушението установено по т. 3 от административния акт касационната инстанция приема, че същото не е извършено. Предвид безспорното установяване на две от общо четирите нередности правилен е крайният извод на съда за законосъобразност на оспорения акт. По отношение нарушенията, констатирани в т. 1 от административния акт: В т. 1. 1 от административния акт се установява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, изречение първо и второ, чл. 59, ал. 3 ЗОП - неправомерен критерий за подбор. Видно от обявата за обществена поръчка, част "Технически и професионални способности", е поставено изискване: "Участникът трябва да има действащ сключен договор(и) с лице(а), притежаващо(и) документ, издаден по реда на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), за третиране на следните строителни отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код 17 09 04) във връзка с изпълнение на изискванията на Наредба за управление на строителни отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали". За доказване на съответствието с въведеното изискване е предвидено: "Декларация от участника, че в случай, че бъде избран за изпълнител, ще представи действащи сключени договори с лице(а), притежаващо(и) документ, издаден по реда на ЗУО, за третиране на следните строителни отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код 17 09 04), във връзка с изпълнение на изискванията на Наредба за управление на строителни отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали". Поставено е и изискване: "Участникът трябва да има документ, издаден му по реда на ЗУО, за транспортиране на следните строителни отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код-17 09 04) или действащ сключен договор(и) с лице(а) притежаващо(и) такъв документ". За доказване на съответствието се изисква декларация от участника, че в случай, че бъде избран за изпълнител, преди подписване на договора, представянето на документ, издаден му по реда на Закона за управление на отпадъците (ЗУО) за транспортиране на следните строителни отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код-17 09 04) или действащ сключен договор(и) с лиц(а) притежаващо(и) такъв документ. Изпълнителят, при сключване на договора, следва да представи и документите, издадени по реда на ЗУО за депониране, третиране и транспортиране на съответните отпадъци. При сверяване на цитираната част от съдържанието на обявата и обстоятелствената част на административния акт се установява наличие на несъответствия, който не са отчетени от първата инстанция. Налице е различие между съдържанието на административния акт и обявата за процесната поръчка. В обявата са посочени следните отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код-17 09 04). В административния акт са посочени: бетон (код-170101), стъкло (код-170202), смеси от метали (код 170407), желязо и стомана (код 170405). Така констатираното несъответствие сочи, че органът не е обсъдил съдържанието на обявата за процесната поръчка. Също така нито органът, нито първоинстанционният съд са обсъдили приложените като част от преписката ценова таблица и договор за обществена поръчка, в които обратно на приетото в административния акт са предвидени дейности по транспортиране на строителни отпадъци до депо, т. е. невярна е констатацията на органа, че предметът на поръчката се изчерпва със СМР. Дейност по извозване на строителни отпадъци е предвидена и в други части на ценовата таблица. В почти всички части от ценовата таблица е предвиден демонтаж на съществуващите съоръжения и монтирането на нови. В техническото задание, съставляващо приложение към договора, е предвидено задължение за събиране, оползотворяване, извозване и депониране на получените отпадъци при стриктно спазване на действащото законодателство. Горните неверни установявания във връзка с посоченото в административния акт фактическо основание обосновават извод, че административният орган не е изпълнил задължението си по чл. 35 АПК да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая. Това прави необоснован правния му извод за нарушение на посочените по-горе разпоредби на ЗОП и констатацията му за допусната нередност не се потвърждава. В т. 1. 2 от административния акт се установява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП - неправомерен критерий за подбор. В обявата за обществената поръчка възложителят е въвел изискване участникът да има опит в изграждане или основен ремонт на сграда/и с минимум РЗП 400 кв. м за период от 5 години, считано до датата на подаване на офертата. За доказване на посоченото изискване е предвидено участникът да представи списък-декларация с успешно изпълнени и завършени обекти за периода, обхващащ предходните 5 години, считано до датата на подаване на оферта. Относно съдържанието на списъка възложителят е дал следните указания: възложител, наименование на обекта, място на изпълнение, времеви период на изпълнение на строителството (в рамките на изискуемия), обем изпълнена работа. Указано е, че когато в списъка е посочен обект, чието изпълнение е започнало преди периода, обхващащ предходните 5 години, считано до датата на подаване на оферта за участие, то участникът следва да декларира обема на изпълнената част, попадаща в изискуемия период. Тези указания сочат по несъмнен начин, че поставеното изискване за притежаване на определен опит в сходни дейности е ограничено във времеви отрязък, който следва да започва и приключва в рамките на цялостната продължителност на релевантния период, без да се отчита моментът на започване на СМР. Така въведеното изискване дейността да е извършена изцяло в рамките на петгодишния период, предхождащ подаването на офертите по обществената поръчка, е необоснована и противоречи на действащата нормативна уредба. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП (в приложимата редакция), за доказване на технически и професионални способности възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство, което се доказва със списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания (чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП - в приложимата редакция). Изисквайки времевия период на изпълнение на строителството да е в рамките на определения петгодишен период, възложителят е поставил ограничително изискване в противоречие с цитираните разпоредби на ЗОП. Органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, редакция към датата на издаване на оспорения акт, за която се предвижда фиксиран процентен показател на корекция в размер на 5 % за поръчки по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, каквато е настоящата. По отношение нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП, констатирано в т. 2 от административния акт - неправомерно избран изпълнител: В обявлението за обществената поръчка, в раздел "Условия, на които трябва да отговарят участниците" е предвидено, че всеки участник следва да разполага с технически ръководител, който да има професионален опит като технически ръководител или строителен техник минимум 3 г., или еквивалентно. За доказването на съответствието с това изискване възложителят е предвидил представяне от участника на списък-декларация с посочени имена и специалност/квалификация на персонала, които ще бъдат ангажирани при изпълнението на обществената поръчка, съгласно изискванията по-горе. Въведеното от възложителя изискване по отношение техническите и професионалните способности на участниците е изрично установено в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, а начинът на доказване на съответствието с него е посочен в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП и представлява списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Професионалната компетентност съгласно легалната дефиниция, дадена на това понятие в § 1, т. 41 ДР на ЗОП, е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В случая в списъка, представен с офертата на избрания за изпълнител участник, по отношение на предложеното лице за технически ръководител е посочен общ професионален опит над 20 години. Законосъобразен е изводът на административния орган, че от декларирания опит не може да се установи по безспорен начин дали предложеният технически ръководител отговаря на изискването за професионален опит, тъй като не е описано къде, кога и на каква длъжност същият е придобит. Въпреки това участникът е избран за изпълнител в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, както законосъобразно е констатирал административният орган. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която се предвижда фиксиран процентен показател на корекция в размер на 10 % за поръчки по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, каквато е настоящата. По отношение нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 3 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, констатирано в т. 3 от административния акт - неправомерно сключен договор за обществена поръчка поради непредставена гаранция за изпълнение: В т. 6. 2. от обявата за обществена поръчка е посочено, че преди подписване на договора определеният за изпълнител представя гаранция за изпълнение в размер на 5 % от стойността на договора съгласно условията на проекта на договора. В т. 13 от проекта на договора е заложено изискване изпълнителят да е внесъл/представил гаранция за изпълнение по договора в размер на 5 % от стойността на договора без непредвидените разходи. Административният орган е приел, че представената от участника, избран за изпълнител, гаранция за изпълнение е с по-нисък размер от изискуемата съгласно т. 6. 2. от публикуваната обява за обществена поръчка и с подписване на договора е допуснато изменение на офертата, в резултат на което участникът е бил поставен в по-благоприятно положение спрямо останалите потенциални участници. По-ниската стойност е резултат от изключване на непредвидените разходи от основата за изчисление на гаранцията. В цитирания текст на т. 6. 2 от обявата е направено препращане към проекта на договора, който в т. 13 предвижда, че гаранцията за изпълнение договора е "в размер на 5 % от стойността на договора без непредвидените разходи". Не е налице противоречие между обявата, проекта на договор, подадената оферта и размера на внесената гаранция. Представената от спечелилия участник гаранция за изпълнение, която не включва непредвидените разходи, е съответна на изискванията на възложителя. Същият не е поставен в по-благоприятно положение спрямо останалите участници, тъй като изискването, касаещо гаранцията за изпълнение, е предвидено в проекта на договора и се отнася за всички участници. С оглед изложеното констатациите на административния орган за нарушението по т. 1. 2 от административния акт (чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП) и нарушението по т. 2 от административния акт (чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП) се потвърждават. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията. С оглед на характера на установените нарушения е обективно невъзможно да бъде определено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. По отношение на двете доказани нередности е предвиден фиксиран размер на процентния показател. Като е определил корекция в размер на по-високия показател, органът правилно е приложил чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Неоснователно е оплакването за неправилно определена основа. Органът изрично е посочил, че корекцията е върху предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Дори средствата за Етап II от реконструкцията на сградата да не се възстановяват от ОПИК, както се твърди в касационната жалба, за което обаче доказателства не са представени, то видно от обявата и сключения договор, предмет на поръчката е не само Етап II, но и Етап I – Дейности за повишаване на енергийната ефективност (включително съгласно одобрено проектно предложение по ОПИК, процедура № BG16 RFОP002-3. 002 "Повишаване на енергийната ефективност в големи предприятия). Наличието на две от четирите нередности е достатъчно за определяне на финансова корекция. Това прави решението на съда правилно като краен резултат, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на Министерството на икономиката следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд