Решение № 5382 от 12.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7176/2011 г.

Решение № 5382 от 12.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7176/2011 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Държавна комисия по хазарта против решение № 1471 от 29.03.2011 г., постановено по адм. д. № 7833/2010 г. по описа на Административен съд София - град. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му и постановяване на ново решение, с което жалбата срещу оспорените заповеди бъде отхвърлена. Ответникът - Цветелина Тошева Костадинова, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена в срок и е допустима, а разгледа на по същество е неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № 418/29.09.2010 г. и заповед № 419/30.09.2010 г. на председателя на държавната комисия по хазарта, с които на Цветелина Тошева Костадинова е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното й правоотношение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон. Заключението на Административен съд София - град, че оспорената заповед е постановена в противоречие с материалния закон, е законосъобразно и съответно на събраните по делото доказателства. Изводът на съда, че жалбоподателката е извършила описаното в т. 1 от оспорената заповед дисциплинарно нарушение и респективно, че в тази част оспорената заповед е законосъобразна, е неправилен, но това не води до неправилност на крайния извод за незаконосъобразност на оспорената заповед. Дисциплинарното наказание е наложено за извършени от държавната служителка дисциплинарни нарушения, описани в три точки в оспорената заповед. В първата от тях е посочено, че Костадинова безпричинно не е спазвала установеното работно време на 08, 12 и 13.01.2010 г., както и на 12.02.2010 г. и на 4.06.2010 г. като не се е регистрирала с личния си служебен пропуск на пропусквателното съоръжение при влизане и излизане от сграда. Като второ нарушение допуснато от служителката в тази точка е посочено, че същата за периода 1.01.2010 г. - 31.01.2010 г. не се е регистрирала с личния си служебен пропуск, а за периода от 1.01.2010 г. - 20.06.2010 г. системно не е спазвала установения начален час на работното време. Така описаните нарушения са противоречиви, тъй като ако служителката не се е регистрирала за целия месец януари, то това нарушение изключва констатацията, описана в т. 1.1. от заповедта, от която следва, че през целия месец служителката се е регистрирала с изключение на дните 08, 12 и 13.01.2010 г. Същото противоречие се отнася и за описаното нарушение в т. 1.3. От приложение № 11, представляващо извлечение от системата за регистрация се опровергава констатацията, че служителката за периода 1.01.2010 г. - 31.01.2010 г. не се е регистрирала с личния си служебен пропуск. Видно от същото е, че за периода описан в т. 1. 3 от заповедта служителката, действително е закъснявала, но същевременно е напускала работното си място значително по-късно от установеното работно време със заповед № 061/1.02.2007 г. на председателя на държавната комисия по хазарта. Посочените обстоятелства не са обсъдени нито от дисциплинарно наказващия орган, нито от дисциплинарния състав. Костадинова е дала подробни писмени обяснения, с които за дните 08, 12, 13.01.2010 г., 12.02.2010 г. и 4.06.2010 г. е посочила, че е била на работа, но е забравяла служебния си пропуск, като е влизала с пропуск на колеги, за което е уведомила прекия си ръководител, като е изложила конкретни факти и е приложила доказателства в подкрепа на твърденията си, че е била на работа и през тези дни. Посочила е и че за част от месец януари е била в платен годишен отпуск. Дадените писмени обяснения и представените доказателства не са обсъдени нито от дисциплинарно-наказващия орган, нито от дисциплинарния съвет. В административното производство не са изяснени фактите и обстоятелствата с оглед твърденията на Костадинова, че на посочените дати същата е била на работа и е изпълнявала служебните си задължения. В противоречие със събраните доказателства в заповедта е констатирано, че извършените нарушения по т. 1.2 и 1.3 се потвърждават от служителката в писмените й обяснения, а по т. 1.1 са приети за неоснователни, без да се изложат каквито и да било съображения или да се съберат доказателства с оглед направените твърдения. Следователно в нарушение на чл. 35 от АПК административният орган не изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая и не е обсъдил възраженията на Костадинова. Освен това не може да се постави знак на равенство между неизпълнението на заповедта за регистриране с лични служебни карти и неявяване на работа. От изложеното следва, че оспорената заповед относно описаното в т. 1 от същата дисциплинарно нарушение е постановена при съществени нарушения на административно производствените правила. Не обсъждането на обясненията и възраженията на дисциплинарно отговорното лице във всички случаи съставлява основание за отмяна на издадения административен акт, без значение дали същият е постановен в хипотезата на обвързана компетентност на органа или при условията на оперативна самостоятелност. Действително, съгласно ТР № 16/1975 г. на ВС, ППВС № 4/1976 г., ТР № 4/2004 г. на ОС на ВАС и ТР № 1/2006 на ВАС, както и според утвърдената съдебна практика по въпроса за мотивирането на административните актове, не е налице основание за отмяна, когато мотивите не са изложени в самия завършващ административното (дисциплинарното) производство акт, а в друг, отделен документ. Няма пречка обосновката да предхожда издаването на акта и да се съдържа в документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. В случая това не е сторено нито от дисциплинарно наказващия орган, нито от дисциплинарния състав. По отношение на т. 2 от заповедта законосъобразно съдът е приел, че дисциплинарното наказание е наложено в нарушение на чл. 94, ал. 1 от ЗДСл. Извършеното нарушение е на 25.08.2009 г и следователно дисциплинарното наказание е наложено след една година от извършването му т. е. след изтичане на преклузивен срок за това. По отношение на т. 3 от заповедта правилно съдът е приел, че дисциплинарно наказващият орган не е обосновал извършване на нарушение на чл. 3, ал. 1 и чл. 4, ал. 1, изр. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация вр. чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл. Същото се изразява в подмята на списъка към заявление поради допусната техническа грешка относно датата на производство на един от игралните автомати със знанието на заявителя и с документ, изпратен от последния по електронната поща. Съгласно чл. 91, ал. 1 от Закона за държавния служител при определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание се вземат предвид тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите; формата на вината на държавния служител обстоятелствата, при които е извършено нарушението цялостното служебно поведение на държавния служител. Следователно в заповедта за налагане на дисциплинарно наказание е необходимо да бъде обоснован вида и размера на наложеното наказание, което дисциплинарно наказващият орган не е сторил в конкретния случай. Извършеното от служителката нарушение по т. 3 от заповедта не може да обоснове налагане на най-тежкото дисциплинарно наказание. При незаконосъобразност на заповедта по отношение на нарушението по т. 1 и погасено по давност нарушение по т. 2 от заповедта, то при наличие на нарушение по т. 3 би била друга и преценката за тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите. Освен това по делото липсват доказателства нарушението да е извършено виновно. В писмените си обяснения служителката твърди, че е подменила първа страница на списъка с игралните автомати по разпореждане на ръководителя на дирекцията, който в последствие настоял Костадинова да изготви доклад по случая до председателя на комисията и до главния секретар. Такъв доклад е изготвен на 17.06.2010 г., като в него е отбелязано, че в преписката по заявлението, описано в т. 3 от оспорената заповед, по отношение на един от игралните автомати, който е произведен през 2009 г. съгласно свидетелството му за първоначална проверка и вписан от Костадинова в предложението като произведен през 2009 г., заявителят е вписал в таблицата за игрални автомати 2008 г. По изготвения доклад не е взето отношение нито от дисциплинарно наказващия орган, нито от главния секретар. Именно с получената страница на списъка на игралните автомати по факса се отстранява допуснатата техническа грешка относно годината на производство на един от автоматите, като същата се привежда в съответствие със свидетелството за първоначалната му проверка. Следователно при налагане на наказанието по отношение на т. 3 от заповедта не са преценени тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите, формата на вината и обстоятелствата при които е извършено. Обжалваното решение е обосновано. При правилно установена фактическа обстановка направените от съда изводи са съответни на събраните по делото доказателства. Доводите на касатора, че в правомощията на дисциплинарно наказващия е да определи вида на наказанието, са правилни, но в правомощията на съда е да провери законосъобразността на наложеното наказание в т. ч. и спазване на законоустановените критерии за това, съгласно изискването на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл. Преди постановяване на заповед за ангажиране дисциплинарната отговорност на държавния служител, органът по назначаването следва да изпълни и разписаните с чл. 91 от ЗДСл. задължения относно индивидуализация на дисциплинарното наказание. При определяне вида и размера му се вземат предвид регламентираните с чл. 91, ал. 1 от ЗДСл. Така установените правила за определяне "размера" (т. е. тежестта) на наказанието обхващат преценка на степента на значимост на нарушението спрямо изискванията на закона, съответният устройствен правилник и длъжностната характеристика, както и пряката им и непосредствена връзка с настъпилите вредни последици, независимо дали се отнасят към службата или гражданите. Следва да се има предвид, че настъпилите от нарушението вредни последици са едно от обстоятелствата, които се преценяват при определяне вида и размера на наказанието, а не елемент от фактическия състав на самото нарушение, който следва да се докаже, за да е налице основанието за налагане дисциплинарно наказание. Формата на вината е от значение за тежестта на нарушението и подлежи на изследване във всеки отделен случай. От всичко изложено дотук следва, че заповедта е издадена в нарушение на цитираната норма, което е самостоятелно основание за нейната незаконосъобразност. Ето защо като е направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед Административен съд София - град е постановил решение в съответствие с материалния закон. При постановяване на решението съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и доводите на страните и служебно е проверил валидността на оспорения административен акт. С оглед на изложеното, Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е правилно, поради което не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,