Решение № 8854 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3376/2020 г.

Решение № 8854 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3376/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "региони в растеж" 2014-2020 г., срещу решение № 336/20.12.2019 г., постановено по адм. дело № 470/2019 г. по описа на Административен съд Кюстендил, с което е отменено нейно решение № РД-02-36-958/23.08.2019 г., с което на община Дупница е определена финансова корекция в размер на 200 312. 44 лв. Навеждат се доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че неправилно първоинстанционния съд е приел, че административния акт не съответства на материалния закон и неправилни са твърденията изложени от съда, че УО е следвало да квалифицира нередностите като се съобрази с изменението на Наредбата за посочване на нередности, обнародвано в ДВ бр. 67/23.08.2019 г. Сочи се, че за УО не е съществувала възможност да съобрази своя акт с изменението на Наредбата, тъй като акта и изменението на Наредбата са издадени в един и същи ден. Твърди се, че тъй като измененията в подзаконовия акт са обнародвани на 23.08.2019 г., и влизат в сила в деня на обнародването им, то датата 23.08. не следва да се има в предвид а следва Наредбата да се прилага от следващия ден – 24.08., като счита, че следва да се прилагат сроковете определени в законите. Сочи недопустимост да се приеме, че всички субекти следва да се съобразяват от деня на обнародване с нормите на един акт, като следва да се даде времеви период за това. Навеждат се и доводи, че измененията в Наредбата не следва да се прилагат по отношение вече стартирали и висящи производства за налагане на финансова корекция, тъй като новите норми се прилагат занапред и нямат обратно действие. Твърди се, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган и е законосъобразно. Безспорно се установяват извършени нарушения от страна на община Дупница на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 от ЗОП, както и на чл. 107 от ЗОП и правилно са определени както основата, така и размера на финансовата корекция. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – община Дупница, счита същата за неоснователна. Решението на съда е правилно и следва да бъде оставено в сила, като се посочва и съдебна практика по идентични казуси. Претендират се разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи се, че правилно съдът е приел, че при определяне на нередностите УО не се е съобразил с изменението на наредбата за посочване на нередности, в сила от 23.08.2019 г. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение нс оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: С решение № 336/20.12.2019 г., постановено по адм. дело № 470/2019 г. по описа на Административен съд Кюстендил, последния е отменил решение № РД-02-36-958/23.08.2019 г., на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "региони в растеж" 2014-2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 200 312. 44 лв. За да постанови решението си, съдът е приел, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството и община Дупница е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПРР за изпълнение на проект "Въвеждане на енергоспестяващи мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. Дупница, община Дупница". С решение № 44/17.07.2018 г. кметът на община Дупница е открил открита процедура на публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с предмет "Изпълнение на инженеринг на обекти по проект BG16 RFOP001-1. 029-0004 "Въвеждане на енергоспестяващи мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. Дупница, община Дупница". В резултат на проведената процедура са сключени договори с "Николов Кънстракшън" ЕООД, "МБ Иженеринг 2001"; "Строителна фирма – Рила" ЕООД; ЕТ "В. Костов"; "Бул Строй БГ" ЕООД; "Раком НТ" ЕООД; "Престиж – Н. С. " ЕООД. Ръководителят на УО е уведомил община Дупница за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП; по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП; и по чл. 107, т. 2, бук. "а" вр. чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансови корекции. Община Дупница е оспорила констатациите и е възразила по основателността и размера на предвидената финансова корекция. Въз основа на горното е издадено процесното Решение № РД-02-36-958/23.08.2019 г., на ръководителя на УО на ОПРР, на община Дупница е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по сключените договори по обособени позиции № 1, 2, 3, 5 и 7 и в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по сключените договори по обособени позиции № 4 и 6. Въз основа на горното АС - Кюстендил е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган с оглед на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 9, ал. 1 и 5 ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, при спазване на административнопроизводствените правила, в законоустановената форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му. Съдът е приел обаче, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалния закон. Прието е, че предвид нормата на чл. 2, т. 36 от Регламент /Е0/ № 1303/2013 г., за да е налице нередност следва да се установят следните три елемента: действие или бездействие на икономически оператор; това да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право; и то да има или би имало за резултат нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдан разход в общия бюджет. Посочено е, че УО е констатирал три нарушения – на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – наличие на ограничително условие по отношение заеманата длъжност "технически ръководител"; на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – незаконосъобразна методика и на чл. 107, т. 2, бук. "а" вр. чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП – незаконосъобразно избрани изпълнители. По първото нарушение е посочил че то представлява нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; по второто нарушение, че представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и по третото нарушение – че е нередност по т. 13 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В съдебния акт е прието, че при определяне нередностите УО не се е съобразил с изменението на Наредбата за посочване на нередности /ДВ бр. 67/23.08.2019 г., в сила от същата дата/ и е квалифицирал нарушенията като нередности по неприложимата редакция на Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Прието е, че нарушенията на българското законодателство се установяват към момента на извършването им, но нередностите по тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, се определят съобразно Наредбата в редакцията и, действаща към датата на издаване на оспореното решение. Решаващият съд е приел, че неправилното определяне на правното основание на един акт е порок на акта – несъответствие с материалноправните разпоредби по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК и е основание за неговата отмяна. По горните съображения е отменил обжалваното решение на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "региони в растеж" 2014-2020 г. Решението е правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма. Съгласно член 143, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) държавите членки носят отговорност за разследване на нередностите и за извършване на необходимите финансови корекции. Съгласно параграф 2 на същия член финансовата корекция се изразява в отмяната на всички или на част от публичния принос за дадена операция. Този характер на финансовата корекция я определя като административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95). Тази административна мярка се прилага при установена нередност. Нередност, съгласно точка 36 на член 2 от Регламент № 1303/2013, е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействия на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От дефиницията на нередност е видно, че тя съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3.) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Правилно решаващият съд е констатирал, че УО в обжалвания акт е посочил извършени три нарушения от страна на община Дупница изразяващи се в следното – 1. наличие на ограничително условие по отношение заеманата длъжност "технически ръководител" – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП; 2. незаконосъобразна методика – нарушение на на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и 3. незаконосъобразно избрани изпълнители – нарушение на на чл. 107, т. 2, бук. "а" вр. чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, както и че органа ги е подвел като нередност по т. 9 по отношение нарушенията по т. 1 и т. 2 и по т. 13 по отношение нарушението по т. 3 по Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности, но действаща в редакцията си ДВ бр. 27/31.03.2017 г. Първоинстанционният съд правилно е приел, че са приложими разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в действащата към датата на издаване на оспорения акт редакция на ДВ бр. 67/23.08.2019 г., в сила от същата дата. За да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи само нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Последното е претърпяло изменение в ДВ бр. 67/2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Обжалваното решение на административния орган е от 23.08.2019 г. и макар и постановено на същата дата, както изменението на подзаконовия акт в частта относно видовете нередности и съответстващите процентни показатели за финансови корекции е следвало издателят на акта да се съобрази именно с тези нови изменения. Константна е практиката на ВАС, че нарушенията на българското законодателство по чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение. Към тази дата наредбата касаеща Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от е изменена, като законодателят е предвидил различно съдържание на нередностите, които не кореспондират с фактическите основания, въз основа на които са констатирани нарушения по реда на ЗОП. Предвид на това се явява и неоснователно твърдението в касационната жалба, че измененията на Наредбата не касаят висящите производства по налагане на финансова корекция, както и извода, че нормите на подзаконовия акт, които са изменени и действат за напред, нямат обратно действие. Неоснователен е и довода, че денят в който новите изменения са обнародвани в ДВ – 23.08.2019 г., не следва да се брои, а акта е влязъл в сила на следващия ден – 24.08.2019 г., тъй като това е в противоречие с нормата на чл. 40 от ЗНА. В нормата на ал. 3 от същия законов текст е посочено, че когато нормативният акт влиза в сила в определен срок след деня на неговото обнародване, денят на обнародването не се брои в този срок като това е единствената норма, която урежда начинът на броенето на срока по чл. 5, ал. 5 от Конституцията. В конкретния случай изрично е предвидено, че новото изменение влиза в сила от деня на обнародването му т. е. законодателят не е предвидил срок от обнародване на изменението до влизането му в сила, а е посочил, че изменението на нормата влиза в сила в същия ден в който е обнародвано това изменение. УО е бил длъжен да се съобрази с това изменение, тъй като както се посочи по-горе, нередностите, представляващи основания за налагане на финансови корекции се определят съобразно действащото към момента на издаване на административния акт законодателство. Неоснователен е и довода, че УО не е могъл да се съобрази с новото изменение поради липсата на възможност дадена с него за запознаване, предвид на факта, че издаването на един подзаконов акт респек. неговото изменение представлява дълъг процес, който се урежда детайлно от Закона за нормативните актове. В разпоредбите на чл. 26-28 от закона е посочена процедурата която предшества обнародването на съответния акт респек. на неговото изменение, като това включва задължително провеждане на обществени консултации, а така също и публикуване на акта или на неговото изменение на интернет страницата на съответната институция. Изменението на Наредбата е прието с Постановление № 202/15.08.2019 г., на МС и проекта за това изменение е публикуван на интернет страницата на МС. УО на ОПРР към министерство на регионалното развитие и благоустройството е имал възможност да се запознае с измененията в Наредбата и като УО, който прилага последната във връзка с производства по налагане на финансови корекции по ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г. е знаел за предстоящите изменения в подзаконовия акт, касаещ видовете нередности и съответстващите процентни показатели за финансови корекции и е можел да съобрази издадения акт с тези изменения. Правилни са изводите на съда, че оспореното решение на УО е материално незаконосъобразно, доколкото посочените в него нарушения на ЗОП, квалифицирани като съответни нередности от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не кореспондират на действащите към момента на издаването на решението материалноправни разпоредби и като такова правилно решаващият съд го е отменил. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение е основателно и следва да се уважи. Ответникът е претендирал присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4 680 лв., като са представени и доказателства за реалното им заплащане. Предвид изложеното касатора следва да бъде осъден да заплати на община Дупница разноски за адвокатско възнаграждение, в посочения размер, като не се следва редуциране на така определеното възнаграждение, тъй като е под минимално предвидения размер в чл. 8, ал. 1 вр. чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г., за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид последното изменение обн. в ДВ бр. 45/15.05.2020 г. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд