Решение № 8714 от 18.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4687/2012 г.

Решение № 8714 от 18.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4687/2012 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Аерогари чрез главен юрисконсулт Игнатова срещу решение N 770 от 16.02.2012 г. по адм. дело № 9263/2011 г. по описа на Административен съд София-град. Касационният жалбоподател излага оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание съгласно чл. 209, т. 3, пр. 1 от АПК. По-конкретно излага съображения, че неправилно съдът по същество се е позовал на Директива 2008/115/ЕО, в която са установени общи стандарти и процедури за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, тъй като чуждият гражданин не е бил със статут на пребиваващ, който статут да е изтекъл. Неоснователно също така съдът е приел, че органът, приложил процесната принудителна мярка, не е съобразил, че е започнало производство по Закона за убежището и бежанците. Иска се отмяна на първоинстанционното решение, като се постанови ново такова по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Шарофидин Даминов като неоснователна. Ответникът - Шарофидин Даминов, редовно призован, не се явява и представлява. По делото е постъпил писмен отговор, в който касационната жалба се оспорва като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Изтъква, че в нарушение на чл. 236, ал. 2 от ГПК съдът не е обсъдил всички доказателства по делото, както и доводите на ответника по жалбата. Процесният административен акт е съответен на разпоредбите на чл. 42з вр. с чл. 10, ал. 1, т. 7 и т. 22 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), изпълнени са изискванията на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ и Директива 2008/115/ЕО, поради което първоинстанционното решение следва да бъде отменено, а оспорването на Шарофидин Даминов да бъде отхвърлено. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение и съобрази доводите на страните, намира касационната жалба за основателна. С атакуваното решение Административен съд София-град е отменил заповед N ОЧ-85 от 01.10.2011 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Аерогари, с която на Шарофидин Даминов му е приложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в Република България" на основание чл. 42з, ал. 3 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 7 и т. 22 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ, и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. Административният орган е приел от фактическа страна, че жалбоподателят в първоинстанционното производство е направил опит да излезе от страната с подправен литовски паспорт с цел да използва същата като транзитен пункт за миграция към трета държава, с оглед на което са се осъществили материално правните предпоставки на цитираните разпоредби на Закона за чужденците в Република България. За да отмени заповедта, първоинстанционният съд, като е извършил съобразено тълкуване на националните норми във връзка с разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО е приел, че за да бъде законосъобразно прилагането на процесната принудителна мярка, административният орган следва да установи не само правопораждащия юридически факт (опита на жалбоподателя да премине през страната, като използва неистински или подправени документи), но и следва да извърши преценка на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ и едва в съответствие с тези изводи да реши да приложи ли мярката или не и какъв да бъде нейният размер. В случая административният орган въобще не бил обсъдил релевантните факти и обстоятелства съгласно цитираната разпоредба, с оглед на което оспорената заповед се явява незаконосъобразна. На следващо място решаващият състав е приел също така, че в случая намира приложение хипотезата на чл. 142, ал. 2 от АПК, като новонастъпил факт е започналото производство по Закона за убежището и бежанците, който не бил съобразен от административния орган. В заключение съдът е приел, че оспорената заповед е издадена при неизяснена фактическа обстановка, което го препятства да извърши контрол за законосъобразност, поради което е отменил същата и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне съгласно дадените задължителни указания. Оспореното решение е незаконосъобразно. Административен съд София-град неправилно е приложил относимите материалноправни норми и изводите му са необосновани, тъй като не кореспондират със събраните по делото доказателства. Фактите по делото са правилно установени и по тях не се спори между страните, спорът е по приложението на материалния закон. Според предписанието на чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 7 и т. 22 от ЗЧРБ забрана за влизане в Република България се налага, когато чужденецът е направил опит да влезе в страната или да премине през нея чрез използване на неистински или преправени документи, виза или разрешение за пребиваване (т. 7) и има данни, че целта на влизането му е да се използва страната като транзитен пункт за миграция към трета държава (т. 22). При постановяване на заповедта за прилагане на ПАМ административният орган е изложил фактическите предпоставки за направената преценка, цитирал е и правното основание за упражняване на властническата си компетентност. Ответникът по касационната жалба не твърди и не сочи доказателства, че е пребивавал в страната на годно правно основание към датата на постановяване на акта, която е релевантният момент при преценка на неговата законосъобразност. При условие, че констатациите на административния орган не са опровергани и с оглед данните по делото решаващият съд обосновано е приел за обективирани предвидените предпоставки, но е приложил неправилно материалния закон. Разпоредбата на чл. 42з от ЗЧРБ е императивна и при установяване на юридическите факти, попадащи в състава на цитираната хипотеза, органът в условията на обвързана компетентност задължително прилага процесната принудителна административна мярка с цел да се преустанови извършваното правонарушение, като извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. В тази връзка, необоснован се явява изводът на административния съд за издаването на заповедта при несъобразяване на релевантните факти и обстоятелства съгласно чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Административният орган е отчел, че Шарофидин Даминов пребивава незаконно в страната и целта на влизането му е да се използва същата като транзитен пункт за миграция към трета държава. Към момента на издаване на заповедта лицето не е твърдяло да е подавало искане до ДАБ, нито наличието на производство по реда на Закона за убежището и бежанците. Видно от представените в първоинстанционното производство доказателства, Даминов подава молба за особена закрила до председателя на ДАБ едва на 14.10.2011 г., т. е. две седмици след издаването на заповедта, поради което това обстоятелство няма как да е било съобразено от административния орган към момента на произнасянето му. Наред с това, липсват доказателства и не се твърди от лицето наличието на особени отношения с други лица в страната, които биха могли да бъдат засегнати от наложената мярка. Представените по делото нотариално заверена декларация от Николай Димитров за осигуряване на жилище на Даминов в България, както и преписа от протокола за приетите за съхранение вещи, пари и ценности, от който се установява, че ответникът по жалбата има шест хиляди евро не оборват констатациите на административния орган за наличието на предпоставките по чл. 10, ал. 1, т. 7 и т. 22 от ЗЧРБ и не са от характера на обстоятелствата съгласно чл. 44, ал. 2 от с. з., поради което не рефлектират върху законосъобразността на оспорената заповед. Като се има предвид изложеното, неправилно съдът е приел, че са допуснати нарушения на изискванията за мотивиране на акта с конкретни фактически основания относно обстоятелствата съгласно горната разпоредба. Такива съображения следва да бъдат изтъкнати при положение, че тези обстоятелства съществуват или поне се заявяват като теза от лицето, какъвто не е настоящият случай. Основателно е също така оплакването на касационния жалбоподател, че решаващият състав неправилно е приел, че административният орган не е съобразил наличието на образувано производство за предоставяне на особена закрила по Закона за убежището и бежанците. Следва да се отбележи, че е налице законова гаранция за защита на правата на молителя по този закон. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 и 2 от ЗУБ приложената принудителна мярка "забрана за влизане в страната" не се привежда в изпълнение до приключване с влязло в сила решение на производството по предоставяне на убежище и наложената мярка се отменя при придобиване от чужденеца на съответния статут по закона. Следователно, производството по чл. 67, ал. 1 от ЗУБ е самостоятелно и не рефлектира върху законосъобразността на оспорената заповед. Евентуалният благоприятен изход на спора по чл. 67, ал. 1 за жалбоподателя е от значение за изпълнението на приложената спрямо същия ограничителна мярка, но не е относимо към въпроса за нейната законосъобразност, и изводът на Административен съд София-град в обратен смисъл е неправилен. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено като неправилно, а спорът да бъде решен по същество от настоящата инстанция. От установените фактически обстоятелства и направения правен анализ следва извод, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган с оглед заповед рег. № 2705 от 27.06.2011 г. на директора на Главна дирекция "Гранична полиция" към Министерство на вътрешните работи, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Същата е в съответствие с разпоредбите на чл. 42з във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 7 и т. 22 от ЗЧРБ, изпълнени са изискванията на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ и на Директива 2008/115/ЕО, както и същата е съответна на целта на закона, с което подадената срещу същата жалба от Шарофидин Даминов следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,