Решение № 8050 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2669/2014 г.

Решение № 8050 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2669/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Енерго-Про Мрежи" АД, гр. Варна, подадена чрез упълномощен адв. Кр. Янева-Иванова, против решение № 64 от 22.01.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1279/2012 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощени адв. Спасов и адв. Иванова и с писмена защита се релевират възражения за незаконосъборазност на процесния акт, поради противоречие с материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят развира подробни аргументи за липса на поне два от елементите от фактическия състав по чл. 21 от ЗЗК - едностранно поведение и потенциална възможност за предотвратяване, ограничаване или нарушаване конкуренцията и засягане интересите на потребителите. Твърди наличие на обективни обстоятелства, обусловили поведението му и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като претендира присъждане на разноските по делото в размер на внесената държавна такса. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Кинанева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й, като излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение и заявява претенция за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "В2М" ООД, гр. Варна, оспорва жалбата чрез упълномощен адвокат М. Стоева, която в съдебно заседание и с писмени бележки изразява становище за отхвърлянето й, като претендира присъждане на разноски - адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата, тъй като не са налице основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на оспореното решение на КЗК. То е постановено след подробен анализ на събраните доказателства и на хронологията на събитията, развили се след отправеното искане от лицето Валери Янков за проучване на присъединяване на производител на ел. енергия от ВЕИ до подписването на окончателен договор за присъединяване. Като прецени данните по делото и приетите доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав приема за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че в КЗК е постъпило искане с вх. № ВХР-254/13.12.2012 г., подадено от "В2М" ООД, гр. Варна за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21, т. 3, 4 и 5 от ЗЗК и чл. 102 от ДФЕС от страна на "Енерго-Про Мрежи" АД /с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД/, гр. Варна. По това искане е образувана преписка КЗК № 1279 от 19.12.2012 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Оплакванията, съдържащи се в искането са, че предварителният договор за присъединяване на малка фотоволтаичната електроцентрала в с. Орлова могила, община Добричка, област Добрич с "Е. ОН България Мрежи" АД е подписан на 12.02.2010 г., вместо най-късно на 4.12.2009 г., което впоследствие се е отразило и на сроковете за изготвяне на инвестиционни проекти на електрическата централа, което е довело до забавяне при издаване на разрешения за строеж на електрическата централа и на съоръженията за присъединяване, като по този начин забавата в сроковете е продължила до края на целия процес по изпълнение на присъединяването. Според искателя "В2М" ООД е реализирало забава за изграждането на електроцентралата, като договорът за присъединяване е сключен на 10.08.2011 г. и съответно разрешението за ползване е от 13.03.2012 г., с което "В2М" ООД е претърпяло имуществена вреда, възлизаща на около 20 000 000 лв. КЗК е извършила проучване и е изискала допълнителна информация от участниците "Енерго-Про Мрежи" АД и "В2М" ООД и становища от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/, Министерство на икономиката и енергетиката /МИЕ/ и от "НЕК" ЕАД. С определение № 1385 от 16.10.2013 г. КЗК е предявила на "Енерго-Про Мрежи" АД твърдение за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение, представляваща възпрепятстване достъпа до пазара, посредством забавяне процеса на присъединяване на производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници /ВЕИ/, която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. С писмо вх. № към КЗК-1279/18.11.2013 г. "Енерго-Про Мрежи" АД /с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД/ е депозирало писмени възражения по посоченото определение. След проведено заседание на 11.12.2013 г. и изслушване на страните КЗК е постановила решение № 64 от 22.01.2014 г., което е съобщено на "Енерго-Про Мрежи" АД на дата 27.01.2014 г. Жалба от това дружество срещу горепосоченото решение е подадена чрез КЗК до Върховния административен съд на 10.02.2014 г. При тези данни, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "Енерго-Про Мрежи" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна /адресат на процесното решение/, в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ, предложение първо от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 64 от 22.01.2014 г. КЗК установява, че "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД), със седалище и адрес на управление гр. Варна, е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение, представляваща затрудняване на достъпа до пазара, посредством забавяне процеса на присъединяване на производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници, която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Със същото решение е наложена имуществена санкция в размер 266 040 лв. на "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД) за посоченото нарушение. За да достигне до този резултат специализираният орган по конкуренцията се е позовал на чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 във връзка с чл. 77, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЗК и е приел, че продуктовият пазар се определя като производство на електроенергия чрез ВЕИ, а географският пазар обхваща територията на подстанция "Добрич" в община Добрич. Като процесен период е определен периодът от подаване искането за проучване на условията и начина на присъединяване на електрическата централа на 4.09.2009 г. до въвеждане в експлоатация на ФвЕЦ "Орлова могила" на 11.06.2012 г. След обсъждане хронологията в отношенията между "Енерго-Про Мрежи" АД, "НЕК" ЕАД и "В2М" ООД, КЗК е извела извод, че поведението на "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД), изразяващо се в необосновано забавяне на процедурата за присъединяване на "В2М" ООД, довело до забавяне въвеждането в експлоатация на електроцентралата на молителя, представлява злоупотреба с неговото господстващо положение по смисъла на чл. 21 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав констатира, че оспореният акт е произнесен от компетентен орган в рамките на законовите му правомощия. Процесното решение е издадено в предвидената в закона форма и съдържа изискуемите реквизити, посочени в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК. С оглед на това съдът приема, че в случая не са допуснати отменителни основния по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Решаващият съдебен състав намира, че при постановяване на обжалваното решение са осъществени съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречия с материалния закон. На първо място съдът констатира, че е налице несъответствие между мотиви и диспозитив, защото в правните изводи на КЗК при определяне на имуществената санкция е вписано следното: "Крайният размер на имуществената санкция, която Комисията ще наложи на "Енерго Про Продажби" АД в съответствие с чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, не следва да надвишава 10% от общия оборот на предприятието за предходната финансова година, а именно 294 652 000 лв. (двеста шейсет и четири милиона и шестотин и петдесет хиляди лева). Съгласно направените по-горе изчисления, това изискване е изпълнено." След това КЗК е включила в решението си таблица, съдържаща данни за "Енерго Про Продажби" АД относно общ размер на нетни приходи от продажби за 2013 г. (до края на м. септ.), обем на засегнатия пазар, % за изчисление на основния размер и др. данни. Това търговско дружество е самостоятелно юридическо лице с предмет на дейност, който е различен от този на обследваното дружество "Енерго-Про Мрежи" АД. "Енерго Про Продажби" АД не е идентифицирано като участник по чл. 43, ал. 1 от ЗЗК в процеса пред КЗК, не е обсъждано качеството му на предприятие по § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и не е разполагало с възможност за защита в това производство. В случая е налице противоречие между мотивите на решението и неговия диспозитив, с който КЗК е наложила имуществена санкция в размер 266 040 лв. на "Енерго-Про Мрежи" АД, а не на "Енерго Про Продажби" АД. Посоченото несъответствие е съществено и налага отмяна на обжалваното решение само на това основание и връщане преписката на КЗК за ново разглеждане със задължително указание за отстраняване на описаното противоречие. На второ място решаващият съдебен състав установи, че при дефинирането на процесния период от страна на Комисията също е допуснато несъответствие спрямо определение № 1385 от 16.10.2013 г., с което КЗК е предявила на "Енерго-Про Мрежи" АД твърдение за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК през периода от 5.10.2009 г. до 10.08.2011 г., когато е подписан окончателният договор за присъединяване. Въпреки това с обжалваното решение в процесния период е добавен и периодът от 4.09.2009 г. до 5.10.2009 г., както и последващият период след 10.08.2011 г. до въвеждане в експлоатация на ФвЕЦ "Орлова могила" на 11.06.2012 г. Освен това съдът счита, че КЗК без основание е включила в процесния период и периодът преди 27.08.2010 г., на която дата е подписан Анекс № 1 към предварителен договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № 3713/27.11.2009-3003-Ф-8.01.2010 /приложен и приет като доказателство с преписката в папка № 2, стр. 174/. В т. 1 от този анекс е вписано изрично, че за страна по Предварителния договор се приема "В2М" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, СЧИТАНО ОТ ДАТАТА НА ПОДПИСВАНЕ НА ТОЗИ АНЕКС. Следователно едва след 27.08.2010 г. искателят "В2М" ООД е придобил статут на страна в правоотношението с "Енерго-Про Мрежи" АД /с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД/, като до този момент дружеството изобщо не е участвало в преговорите и не е подавало никакви искания до електроразпределителното предприятие /ЕРП/. До посочената дата взаимоотношенията на "Енерго-Про Мрежи" АД /с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД/ са с лицето Валери Янков, който в качеството му на собственик на имот - УПИ № 1 15030 в с. Орлова могила, община Добричка, област Добрич е подал искане за проучване на условията за присъединяване на производител на електрическа енергия към електроразпределителната мрежа - малка електроцентрала с фотоволтаични модули, със заявена мощност 2 MW, на ниво на напрежение 20 kV, и е страна по предварителния договор № 3713/27.11.2009-3003-Ф-8.01.2010. Безспорно в случая се касае за различни правни субекти - първият е физическо лице, а вторият е търговско дружество, вписано в Търговския регистър при Агенцията по вписванията с ЕИК 201106243, със седалище и адрес на управление в област Варна, община Варна, гр. Варна 9000, район р-н Приморски, к. к. Златни Пясъци - Иглика 2, вх. A, aп. 19, със съдружници - Валери Маринов Янков, Марин Ангелов Билалов и "МАТ" ООД, гр. Разград. Определящо в случая е обстоятелството, че искател в производството е единствено "В2М" ООД, по отношение на което търговско дружество КЗК даже не е събрала доказателства кога е създадено, дали е действащ стопански субект през целия процесен период и съществувало ли е в правния мир преди подписване на горепосочения Анекс № 1 на 27.08.2010 г. Физическото лице Валери Янков не е подавало искане до органа по конкуренцията, поради което не е вписано в обжалваното решение като участник в производството. Процедурата пред КЗК е образувана и проведена по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. При това положение съдът намира, че ако Комисията е считала, че правнорелевантен е и периодът преди включването на "В2М" ООД в правоотношението с "Енерго-Про Мрежи" АД /с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД/, е следвало или да приеме решение по чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, или да упражни правомощието си, визирано в чл. 38, ал. 2 от ЗЗК, като остави искането на молителя "В2М" ООД без движение и му укаже да уточни в 7-дневен срок, дали искането е предявено само от името на "В2М" ООД или и на друго лице, което е контактувало със съответното ЕРП преди 27.08.2010 г., считано от която дата търговското дружество е встъпило в посочения по-горе договор. С оглед на това при новото разглеждане на преписката, КЗК следва да отговори на този въпрос и да установи точно кой е молителят по преписката, за да може да определи правилно процесния период. На трето място настоящият съдебен състав констатира, че като правно основание за установеното нарушение в мотивите и в диспозитива на оспореното решение е вписан чл. 21 от ЗЗК, без да е посочена някоя точка из между петте точки, които регламентират пет отделни хипотези на злоупотреба с монополно или господстващо положение. Искането на "В2М" ООД, с което е сезирана КЗК, е подадено за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21, т. 3, 4 и 5 от ЗЗК, но в правните изводи на Комисията няма каквото и да е обсъждане на т. 3, т. 4, т. 5 от чл. 21 на ЗЗК или на останалите т. 1 и т. 2 от визираната норма. Поради липса на мотиви в този смисъл за съда остава загадка дали КЗК счита, че не е осъществено нарушение по горепосочените точки и защо не е налице такова нарушение, или е преценила, че се касае за съотношение между специални състави и основен състав. Тъй като специализираният орган по конкуренцията не е изложил становището си по този въпрос, съдът е лишен от възможността да осъществи ефикасен контрол по законосъобразност относно тълкуването и прилагането на цитираната от КЗК норма на чл. 21 от ЗЗК, без разглеждане на нито една от проявните форми на злоупотреба, уредени от законодателя в процесните разпоредби. В тази връзка настоящият съдебен състав следва да отбележи, че според съда в случая не се касае за основен състав, който се прилага, когато не е установено нарушение по специални състави /този въпрос не е обсъждан от КЗК/, защото процесната разпоредба на чл. 21, т. 1 - т. 5 от ЗЗК в първата си част формулира бланкетна норма, а в отделните си точки - конкретните проявни форми на злоупотреба с монополно или господстващо положение, които следва да се тълкуват и прилагат съвместно при позоваване на този нормативен текст. Следва да се има предвид обстоятелството, че в Глава Седма на ЗЗК, законодателят е извел отделно в чл. 29 от ЗЗК "Обща забрана" за нелоялна конкуренция, а в следващите норми: чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК са регламентирани отделните специални състави за нелоялната конкуренция, с оглед на което се приема, че когато антиконкурентното поведение не попадне в нито един от случаите, визирани в чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК, може да се приложи пряко нормата на чл. 29 от ЗЗК. В случая обаче законодателят е приложил съвсем различна нормотворческа техника, като в един единствен чл. е формулирал забраната за злоупотреба с монополно или господстващо положение, без да извежда в самостоятелен текст отделно "Обща забрана", която да може да се разглежда самостоятелно и независимо при неизпълнение на хипотезите на т. 1 - т. 5 от чл. 21 от ЗЗК. Това означава, че в настоящия случай се касае регламентирано от закона забранено поведение, което следва да се обсъжда във връзка и при съобразяване на отделните форми, визирани в горепосочения нормативен текст, което обаче не е направено в мотивите и в диспозитива на оспореното решение. По отношение на възраженията, релевирани в жалбата, за липса на някои от изискуемите елементи от фактическия състав, визиран в чл. 21 от ЗЗК, решаващият съдебен състав счита, че са основателни. Това е така, защото по силата на този текст, за да е осъществена твърдяната злоупотреба с господстващо положение, следва да са налице следните задължителни компоненти: 1/ Качеството предприятие на извършителя на нарушението; 2/ Господстващо положение на определения съответен пазар по чл. 20 от ЗЗК; 3/ Едностранно поведение на предприятие, което обективно е от естество да доведе до реален или потенциален антиконкурентен ефект; 4/ Увреждане интересите на потребителите. Според съда в конкретната хипотеза не е установено изискуемото от закона едностранно поведение, защото през посочения от КЗК процесен период действа и е приложима Наредба № 6/9.06.2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи /НПППЕЕПРЕМ/, издадена от министъра на енергетиката и енергийните ресурси, обн. ДВ, бр. 74 от 24.08.2004 г., отм. ДВ, бр. 31 от 4.04.2014 г./ Безспорно е установен правнорелевантният факт, че присъединяването на спорната малка ФвЕЦ "Орлова могила" е насочено към подстанция "Добрич" - средно напрежение, която е собственост на "НЕК " ЕАД и е част от преносната мрежа. С оглед на това всяко присъединяване на производители на ниво средно напрежение се съгласува задължително с "НЕК" ЕАД на основание чл. 52, ал. 2 от НПППЕЕПРЕМ (отм.). От данните по преписката и от становищата на това дружество и на МИЕ е видно, че за да се извърши претендираното присъединяване е следвало да се увеличат съществуващите мощности на въздушна електропроводна линия "Владимирово", присъединена към подстанция "Добрич" и да се преоборудват килии 11 и 19 в тази подстанция, която е собственост на "НЕД" ЕАД. Ето защо съдът счита, че по силата на чл. 52, ал. 2, във връзка с чл. 79, ал. 2, т. 2 от НПППЕЕПРЕМ (отм.) за осъществяването на присъединяването е било нормативно и технологически необходимо да се проведе процедура по съгласуване на условията за присъединяване с "НЕК" ЕАД. Успешното приключване на съгласувателната процедура относно условията за присъединяване е стандартно и задължително условие, посочено от страна на "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД) в издаденото от него първо становище на 27.11.2009 г. и е вписано изрично в сключения предварителен договор с физическото лице Валери Маринов Янков. Настоящият съдебен състав не възприема становището на КЗК, че "НЕК" ЕАД е външно лице за процесното присъединяване и липсата му не е непреодолимо обстоятелство за ЕРП - жалбоподател. Ако се сподели тази теза, това би означавало, че претендираното присъединяване ще се извърши и без съгласуване със собственика на преносната мрежа, което би обезсмислило напълно нормативно установеното изискване за такова съгласуване. При това положение съдът намира, че заключението на Комисията, че в случая е налице едностранно поведение на "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД) е необосновано и противоречащо с приложимите материалноправни разпоредби на чл. 52, ал. 2, във връзка с чл. 79, ал. 2, т. 2 от НПППЕЕПРЕМ (отм.). КЗК е извела неправилен извод, че съгласуването е било осъществено към датата на получаване на писмо, изх. № 26-198-8/10.05.2010 г., съответно вх. № 1437/12.05.2010 г., с което "НЕК" ЕАД е предложило на "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД) предварителни договори за присъединяване на обекти на ЕРП към електропреносната мрежа, вкл. и договор за килии № 11 и 19 в подстанция "Добрич" 110/20kV, към които трябва да бъде присъединен и обектът на В. Янков. Този проект за предварителен договор е представен неподписан от изпълнителните директори на "НЕК" ЕАД и по отношение на него дружеството-жалбоподател е изразило несъгласие с предложените условия за присъединяване, по повод на което Комисията без основание е счела, че се касае за умишлено забавяне на процедурата по присъединяване. Решаващият съдебен състав счита, че процесът на обсъждане клаузите на предварителния договор, проведено в интерес и на производителите на ВЕИ, не съставлява преднамерено осъдително поведение, съставляващо нарушение по чл. 21 от ЗЗК. Обратното би придало такова негативно значение на всички търговски преговори, които са допустими и регламентирани в Закона за задълженията и договорите и в Търговския закон, с оглед на което съдът намира, че аргументите на КЗК са в категорично несъответствие с основните принципи на свободата на договаряне, регламентирани в посочените нормативни актове. Освен липсващото едностранно поведение, съдът счита, че не е налице и друг кумулативно формулиран елемент от фактическия състав на чл. 21 от ЗЗК, а именно: увреждане интересите на потребителите. Във всички случаи на установено нарушение по този текст, следва да е констатирано и изискуемото от законодателя увреждане интересите на потребителите. Този въпрос обаче изобщо не е изследван от КЗК и в мотивите на обжалваното решение не се съдържат никакви изводи по отношение на тази задължителна част от състава на правната норма. С оглед на това съдът само ще отрази, че интересите на потребителите не биха могли да бъдат засегнати от поведението на жалбоподателя, тъй като е общоизвестно обстоятелството, че увеличаването на броя на присъединените мощности от ВЕИ и на количеството изкупена от тях енергия по преференциална /по-висока от пазарната/ цена, не се отразява благоприятно на потребителите, които заплащат по-висока калкулирана крайна цена. По отношение на антиконкурентния ефект от поведението на дружеството - жалбоподател, настоящият съдебен състав счита, че също не е безспорно установен. В ЗЗК и в европейското право задължително се изисква изследване на този въпрос, за да се установи наличието на поведение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че отрицателният ефект от забавеното присъединяване на ФвЕЦ "Орлова могила" бил от естеството да се прояви на пазара на производство на електроенергия от ВЕИ, който е различен от пазара на присъединяване, за който Комисията твърди, че ЕРП има господстващо положение. От съществено значение в случая е, че "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД) не участва на пазара на производство на енергия от ВЕИ, предвид забраната за осъществяване на друга лицензионна дейност, визирана в чл. 44, ал. 3 от ЗЕ, поради което между него и искателя пред КЗК липсва възможност да са конкуренти. Съобразно действащата през процесния период нормативна уредба - ЗВАЕИБ (отм.) и ЗЕВИ /обн., ДВ, бр. 35 от 3.05.2011 г./, пазарът на производството на електроенергия от ВЕИ се характеризира с липсата на конкурентни отношения между предприятията, които са участници на този пазар. Както е отразила и КЗК, от гледна точка на тези участници изкупуването на произведената енергия е гарантирано от действащата нормативна рамка с предварително договорени цени на произведена продукция и пределно количество на изкупуването й. Ето защо съдът счита, че Комисията е извела необоснован извод, че поведението на ЕРП - жалбоподател има ефект върху пазар, в който, освен че не участва, и изобщо не съществува конкуренция между участниците в този пазар. Съобразно нормата на чл. 31 от ЗЕВИ произведената от ВИЕ енергия подлежи на задължително изкупуване от крайния снабдител по регулирана от ДКЕВР преференциална цена, поради което наличието или не на още един участник на този продуктов пазар не се отразява по какъвто и да е начин на отношенията между останалите производители и между производителя и крайния снабдител. В юриспруденцията на СЕС злоупотребата с господстващо положение се разглежда в зависимост от това какъв антиконкурентен ефект поражда и какви са противоправните цели, преследвани от господстващото предприятие. С оглед на това в прецедентната практика на СЕС е утвърдено разбирането, че злоупотребата с господстващо положение се проявава в две форми: 1/ Изключваща /стратегическа/ злоупотреба; 2/ Експлоативна злоупотреба. Първата форма се изразява в едностранно поведение, насочено към отстраняване от пазара на конкурентни предприятия, създаване на бариери за навлизане на пазара на потенциални конкуренти или ограничаване възможностите на реалните конкуренти да оказват ефективен конкурентен натиск върху него. В настоящия случай е очевидно, че поведението на ЕРП не обективира нито една от посочените прояви, доколкото "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД) изобщо не участва на пазара на производство на енергия от ВЕИ. Чрез втората форма на злоупотреба - експлоативна злоупотреба, господстващото предприятие цели извличането на такива стопански облаги от своите клиенти или потребители, които не би могло да получи, ако на пазара имаше ефективна конкуренция. Съдът счита, че тази втора дефинирана от СЕС форма на злоупотреба също не е осъществена в конкретната хипотеза, защото поведението на "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД) не е насочено и не би могло да преследва посочената специфична цел, защото безспорно в интерес на съответното ЕРП е да има повече сключени договори с присъединени производители на ВЕИ, които да му заплащат цена за достъп и за присъединяване. В настоящото съдебно решение следва да се отрази и това, че КЗК без основание е игнорирала факта, че във връзка с оплакването на "В2М" ООД за забава в присъединяването от страна на "Енерго-Про Мрежи" АД е постановено решение от компетентния независим специализиран държавен регулаторен орган - ДКЕВР, а именно: решение № Ж-96/19.09.2011 г., с което е прекратена преписката, образувана по жалба с вх. № Е-11 В-00-98/21.10.2010 г. от управителя на "В2М" ООД, срещу "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД). От приложения към преписката констативен протокол № Е-06/24.06.2011 г., изготвен в хода на производството пред ДКЕВР и връчен на "НЕК" ЕАД на 30.06.2011 г. е видно, че при съпоставяне на първоначалния проект със сключения на 06.04.2011 г. предварителен договор, се установява, че ЕРП и "НЕК" ЕАД не са достигнали до консенсус за промяна на някои клаузи от договора, което е довело до забавяне на сключването на предварителния договор между двете енергийни дружества от февруари 2010 г. до април 2011 г., съответно до забавяне на сключване на окончателен договор за присъединяване на обектите на "В2М" ООД към електроразпределителната мрежа. В същия протокол е вписано, че "НЕК" ЕАД не е спазило установената в НПППЕЕПРЕМ (отм.) процедура по присъединяване на фотоволтаичната централа на "В2М" ООД в нарушение на лицензията си, в резултат на което и на основание чл. 80, ал. 3 от ЗЕ, ДКЕВР дава на "НЕК" ЕАД задължително предписание в срок от 15 дни, считано от връчването на протокола "НЕК" ЕАД да сключи с "Енерго-Про Мрежи" АД (с предишно наименование "Е. ОН България Мрежи" АД) окончателен договор за присъединяване на фотоволтаичната централа на "В2М" ООД. КЗК не се е съобразила с гореописаните актове - решение и констативен протокол на ДКЕВР, което е довело до неправилно тълкуване и прилагане на приложимите материалноправните разпоредби. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че при постановяване на оспореното решение от Комисията са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, което обстоятелство изисква отмяна на процесния административен акт и връщане преписката на КЗК със задължителни указания за отстраняване на установените съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречия с материалния закон. С оглед изхода на спора претенциите на КЗК и "В2М" ООД, за присъждане на разноски, се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответикът КЗК следва да заплати на дружеството - жалбоподател направените по делото разноски в размер на внесената държавна такса - 50 лв. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение