Решение № 1 от 3.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2178/2022 г.

Решение № 1 от 3.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2178/2022 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт А. Иванова, против решение № 251/1.12.2021 г. постановено по адм. дело № 367/2021 г. на Административен съд- Перник, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № 03-РД/2207 от 19.07.2021 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност на съдебния акт, като издаден при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - Община Радомир, в депозиран писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат А. Антова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Подробни писмени съображения в подкрепа на тезата за неоснователност на касационната жалба са изложени в представеното писмено становище на процесуалния представител на ответника. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Община Радомир, против решение № 03-РД/2207 от 19.07.2021 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансова помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, възлизаща на 102 764. 73 лв. с включен ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /понастоящем - Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, ЗУСФСУ, заглавие изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 1.07.2022 г. /. По същество административният съд е приел, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и в предвидената в чл. 59 АПК форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в противоречие с приложимия материален закон. В съответствие с приложените по делото доказателства е констатирано, че Община Радомир има сключен договор № 14/223/00241 от 5.04.2013 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 233 "Първоначално залесяване на неземеделски земи" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по предложен проект. Във връзка с изпълнение на проекта е обявена и проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените земеделски култури на територията на Община Радомир", открита с Решение № 815/19.12.2013 г. на кмета на Община Радомир, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. С писмо изх. № 01-0800/2263/5.07.2019 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил Община Радомир за откритото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, обективирани в доклад за финансовата 2018 г. В писмото изрично е уточнено, че са допуснати нарушения при възлагане на горепосочената обществена поръчка, по-конкретно - противоречия с изискванията на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) и чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.), попадащи в обхвата на т. 8, т. 9 и т. 10 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони /Наредбата за посочване на нередности/. В решението за налагане на финансовата корекция, административният орган е обсъдил възраженията на бенефициера, но е приел за правилна извършената констатация за извършено нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.). Изтъкнато е, че в буква "к" на Раздел 6.2.1. "Съдържание на плик 1"- "Документи за подбор" към Документацията на обществената поръчка, като изискуем документ към списъка с приложените експерти е посочено "Заверено копие на граждански или трудов договор, сключен между предложения експерт и участника в процедурата, относно реализиране на дейностите по обществената поръчка", но същите документи, в частта за доказване на техническите възможности на участниците, не са посочени в Раздел III. 2. 3. от обявлението. Прието е също, че заложените в случая критерии за подбор дават предимство и необосновано ограничават участието на потенциални лица в процедурата- нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.). По -конкретно, установено е, че в буква "к" на Раздел 6.2.1. "Съдържание на плик 1"- "Документи за подбор" към Документацията на обществената поръчка, като изискуем документ към списък с предложените експерти е визиран "Заверено копие на граждански или трудов договор, сключен между предложения експерт и участника в процедурата, относно реализиране на дейностите по обществената поръчка". По отношение на това изискване е прието, че същото ограничава възможностите за участие в процедурата на онези лица, които имат друг вид правоотношение със съответните експерти /напр. такова, породено от договори по ЗЗД или Търговския закон, както и на лицата, които могат да представят декларация или друг вид документ, удостоверяващ, че изискуемите експерти са на разположение за участие в процедурата и за изпълнение на обществената поръчка.. Предвид естеството на допуснатите нарушения на изискванията на ЗОП, административният орган е приел, че те не позволяват налагане на финансова корекция в рамките на минимално допустимите 5 %, при което е определил размер на финансовата корекция от 10 %. За да отмени наложената финансова корекция, съдът е приел, че поставените изисквания за подбор не влизат в противоречие с чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) и чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.), а са свързани и пропорционални с предмета на поръчката, тъй като обезпечават качественото и в срок нейно изпълнение. При постановяване на решението си съдът е изтъкнал, че събраните от органа данни не доказват елементите от фактическия състав на констатираните от него "нередности". Така, считайки акта за издаден от компетентен орган, без допуснати съществени процесуални нарушения, но в противоречие с материалния закон, съдът е приел, че актът следва да бъде отменен като незаконосъобразен поради липсата на допуснати нарушения по смисъла на горепосочените разпоредби. Решението е правилно. Настоящият състав споделя изводите на първостепенния съд за липса на нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.), поради следното: в разпоредбата на чл. 51а ЗОП (отм.) е дадена възможност на участниците в процедурата да доказват съответствието си с изискванията за подбор, поставени от възложителя, чрез използване на ресурсите на трети лица. Съгласно трайната и непротиворечива практика на Върховен административен съд, възможността да се използват ресурсите на трети лица, за доказване на съответствието на участника с изискванията за подбор, разширява възможността в обществената поръчка да участват повече лица, като една от тези възможности е тази лица да участват като подизпълнители - чл. 51а ЗОП (отм.), като ресурсът на третото лице, който ще бъде ангажиран за участие в обществената поръчка трябва да отговаря на изискванията: да бъде от материално естество и да бъде прехвърлим по същността си. В случая става въпрос за изискване от страна на възложителя, което касае наличие на технически състав и може да бъде установено с доказването на гражданско или трудово правоотношение на тези лица. В оперативната самостоятелност на възложителя е да включи подобни изисквания при подбора на участниците и начина на оценяване на техническите предложения, при съобразяване с рамките, определени с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.). Изискванията към техническите възможности на участниците целят да се установи, че те притежават опит и възможности да изпълнят поръчката. Следователно, обоснован е направеният от административния съд извод, че заложеното от възложителя спорно условие гарантира възможността за срочна и качествена реализация на възлаганите лесовъдни дейности. Иначе казано, липсва установеното нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). По отношение на констатираното нарушение по чл. 25, ал. 2, т. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.): Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко следната информация за критериите за подбор, когато възложителят определя такива, включващи изискване по чл. 49, и/или минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, и/или за техническите му възможности, и/или квалификация, както и посочване на документите, с които те се доказват. Не е спорно обстоятелството, че в буква "к" на Раздел 6.2.1. "Съдържание на плик 1"- "Документи за подбор" към Документацията на обществената поръчка, като изискуем документ към списъка с приложените експерти е посочено "Заверено копие на граждански или трудов договор, сключен между предложения експерт и участника в процедурата, относно реализиране на дейностите по обществената поръчка", като спорът е досежно това дали същите са посочени и в обявлението. Обоснован е изводът на съда, че във визираната част от обявлението е посочено, че за доказване на техническите си възможности участниците следва да представят конкретно посочени документи, измежду които и списък с предложените експерти, ангажирани в изпълнението на поръчката, към който да приложат включително документи, удостоверяващи квалификацията им, включително копия на трудова, служебна или осигурителна книжка, както и други подходящи документи по преценка на участника, доказващи по безспорен начин минималните изисквания, на които трябва да отговарят експертите на участника. Аналогично е съдържанието на буква "б" от Част 2.4.2. от Раздел II "Указания за участие в процедурата" от документацията за участие. При тези данни, правилен се явява изводът на административния съд, че не е нарушена посочената разпоредба, изискваща в обявлението да се отразят минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, и/или за техническите му възможности, и/или квалификация. Заинтересованите лица са имали на разположение информация, определяща за решението им да проявят интерес към процесната обществена поръчка и да участват в нея, т. е. правото им на участие не е било ограничено. Въз основа на изложеното по- горе, настоящият състав приема, че при липсата на установени нарушения на правилата за определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, от съда е изведен законосъобразен извод за несъставомерността на изследваните отношения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. В резултат правилно е прието, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган без допуснати съществени нарушения на процесуални правила, но същият е в противоречие с приложимия материален закон. Поради това, обжалваното съдебно решение като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява искането, предявено от процесуалния представител на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски по представен списък, установени с приложените към последния доказателства, в размер общо на 6 950 лв, изплатени за адвокатски хонорар за настоящата инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение