Решение № 1385 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13935/2013 г.

Решение № 1385 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13935/2013 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 АПК. Касаторът "Дерек" ООД моли да бъде отменено решение № 4924/16.07.2013 г. по адм. д. № 11092/2011 г. на АССГ в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА № 1102023/19.05.2011 г. на ТД на НАП-София, офис София област, ФО-Ихтиман, като неправилно. Поддържа, че са допуснато касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли РА да бъде отменен. Моли да бъде отправено преюдициално запитване до СЕС. Ответникът по касационната жалба Директора на Дирекция "ОДОП"-София по съображения в писмено становище моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Моли искането за преюдициално запитване да бъде оставено без уважение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и отменителните основания, изложени в нея по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Дерек" ООД против РА № 1102023/19.05.2011 г. на ТД на НАП-София, офис София област, ФО-Ихтиман, с който не е признато право на приспадане на данъчен кредит 57 320 лв с лихви на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 9 ЗДДС, тъй като не са осъществени доставките на рекламни услуги по авансовите фактури на "Белла инс" и "Алфа браво" за периода м. 4 - 5,8 - 10 и 12.2007 г., м. 3, 5 - 10 и 12.2008 г., м. 1 - 2, и 4 - 7.2009 г. Съдът е обсъдил подробно част от събраните по делото доказателства и доводите на страните. По делото са представени договори, фактури, платежни документи по пряката доставка, договори, заявки, фактури и платежни документи по доставките от "Некста" ЕООД и "Атина трейд" ЕООД - рекламни агенции на "Белла инс" ЕООД и "Алфа браво" ЕООД, за които съдът е приел, че не установяват осъществяване на телевизионна реклама по преките доставки. За отношенията на рекламните агенции с телевизионните оператори са представени от "Ринг-С. В" АД, преобразувано в "Ринг ТВ" ЕАД две заявки от "Некста" ЕООД от м. 4 и 5.2007 г. за излъчване на рекламни продукти на "Дерек" ООД. Представени са два сертификата от "Ринг-СВ" АД на л. 253 и 254 от преписката, установяващи излъчването през м. 5.2007 г. по 35 пъти на рекламни продукти "Дерек" ООД - захарни изделия и месни изделия. Представени са и два сертификата от "Ринг-СВ" АД за излъчени по 25 пъти през м. 4.2007 г. заставки на "Дерек" ООД - захарни изделия и месни изделия по заявка на "Некста" ЕООД. В сертификатите е посочено, че заставките са излъчвани с продължителност от 10секунди. На л. 203 от делото са приложени обяснения до ТД на НАП- София област от управителя на "Дерек" ООД, с които са приложени рекламните клипове - заставки и копия на сертификатите, издадени от кабелните оператори за удостоверяване изпълнението на рекламната услуга. Обясненията имат входящ номер на ТД на НАП-Ихтиман от 26.11.2010 г. и са подадени във връзка със ЗВР № 1009154/28.10.2010 г., с която е възложена процесната ревизия на "Дерек" ООД. Според съда, заявките не са подписани от телевизионния оператор за приел, поради което липсва съгласие за приемането им. Съдът е приел, че представените сертификати не установяват осъществяване на рекламната услуга. Констатацията в РД за по-малка продължителност на излъчването - 10 секунди при продължителност на заставките от 20 и 22 секунди съответно, не води до извод, за неизпълнение на услугата, предвид характера на заставките, приложени по делото. Представляват неподвижен снимков материал на захарни или месни изделия с надпис, съдържащ името и телефони за контакти на "Дерек" ООД и посочване на рекламни твърдения за дейността на дружеството. Заставките имат музикален фон, който позволява да бъдат излъчени частично, без да се накърни рекламният им характер. В първите 10 секунди от двете заставки се виждат първите изображения от заставките, приложени на л. 552 от делото, с посочено име на рекламираното дружество на фона на негови продукти, без данни за дружеството. В следващите секунди заставките включват второто изображение с продукти на "Дерек" ООД и данни за телефонни контакти. За телевизионните оператори не е проблем да излъчат средната част от заставките с продължителност 10 секунди, така, че да се виждат двете изображения от всяка от тях с пълното рекламно послание. Неправилен е изводът на съда, че излъчването на част от заставките не е достатъчно, за да се приеме, че телевизионната реклама е изпълнена. Представени са и договор, фактури и платежни документи за закупено рекламно време от "Некста" ЕООД от "Пи ар медия Тренд арт" ООД в програмната схема на "ТВ Микс" - бургаски кабелен оператор, но не са представени сертификати, които е следвало да бъдат издадени от "ТВ Микс". Представени са заявките за м. 1 и 3.2009 г., в които "Некста" ЕООД е заявила излъчване на рекламни продукти на "Дерек" ООД в "ТВ микс" - захарни изделия, месни изделия. Приложени са сертификати, издадени от "Пи ар медия Тренд арт" ООД на бланка на телевизия "ТВ-микс", според които са излъчени през м. 1 и 3 заставки на "Дерек" ООД захарни и месни изделия с продължителност по 10 секунди. Сертификат, издаден от рекламната агенция, а не от телевизията излъчила рекламните заставки правилно е преценен от административния съд като негоден да установи излъчване на рекламните заставки на ревизираното лице и изпълнение на сключените договори за реклама. При липса на сертификати за осъществено излъчване на рекламни продукти на "Дерек" ООД правилен е изводът на съда, че не е доказано осъществяване на рекламна услуга чрез "ТВ Микс" АД по фактура № № 566/3.12.2008 г. на "Белла инс" ЕООД с ДДС 2000 лв с предмет аванс за рекламна кампания в "ТВ Микс" за м. 1.2009 г. и по фактура № 637/05.02.2009 г. на "Белла инс" ЕООД с ДДС 3000 лв и предмет аванс по договор за реклама чрез "ТВ Микс" за м. 3.2009 г. В тази част с решението правилно е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която за м. 12.2008 г. не е признато право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 9 ЗДДС по фактура № 566/3.12.2009 г. и е определен ДДС за довнасяне 2000 лв с 525,11 лв лихви. Решението е правилно и в частта, с която за м. 3.2009 г. не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 637/5.02.2009 г. на "Белла инс" ЕООД с ДДС 3000 лв и на същото основание е определен ДДС за довнасяне 3000 лв със 77,96 лв лихви. В тази част решението следва да бъде оставено в сила. Законосъобразни са изводите на съда, че по авансовите фактури, за да се признае право на приспадане на данъчен кредит следва да е осъществена доставката, за която е платен аванса. Правилно съдът е приел, че от плащането по бъдеща доставка данъкът става изискуем, но правото на приспадане на данъчен кредит възниква при наличие на осъществена доставка по чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Изводът на съда е съобразен с практиката на СЕО и СЕС. В т. 50 от решението по дело С-419/02 СЕО приема, че облагаема е доставката, а не плащането за извършването й. По останалите договори, сключени с "Алфа браво" ЕООД с предмет "излъчване на рекламен клип" и с "Белла инс" ЕООД с предмет "организация и следене за излъчването на рекламен видео клип в "Канал 0" са представени спецификации, издадени от ЕТ "Вирджиния ЕР-ЕН" и един сертификат от "Верджиния-ЕР ЕН" ЕООД, в които не е посочена продължителността на излъчваните заставки, а само брой излъчвания за месеца на заставките захарни изделия и месни изделия. В заявката за м. 10.2007 г. на рекламната лагерния "Атина трейд" ЕООД към ЕТ "Вирджиния ЕР-ЕН- Георги Стоянов" не фигурират заставки на "Дерек" ООД. В съдебното производство жалбоподателят е представил доказателства, сред които и заявка за м. 10.2007 г. за излъчване на заставки на ревизираното лице, която съдът не е обсъдил. Доводът за допуснати съществени процесуални нарушения от съда е основателен. В ревизионното производство са събрани доказателства за наличие на правоприемство по чл. 15 ТЗ като "Вирджиния" ЕР ЕН" ЕООД с ЕИК № 200867683 със седалище в гр. София е правоприемник и приобретател на ЕТ "Вирджиния Ер ЕН -Георги Стоянов". Въпреки тези доказателства в ревизионното производство не е извършвана насрещна проверка на това дружество, а е проверявано само дружеството "Вирджиния ЕР ЕН" ЕООД с ЕИК 102634958 със седалище в гр. Бургас, което е издало част от фактурите за телевизионна реклама на "Некста" ЕООД. В два класьора с отделни молби жалбоподателят е представил доказателства, включително заявки до телевизионните оператори от рекламните агенци`и, сертификати и спецификации, лиценз от 2000 г. на "ТВ Микс" ЕООД за създаване на телевизионна програма, които не са обсъдени от съда. В нарушение на чл. 202 ГПК съдът не е обсъдил заключението на техническата експертиза по съображения, че е ползвало доказателства получени по електронна поща, макар, че по делото са приложени доказателствата, обсъждани от вещото лице, приети са от съда в съдебните заседания на 26.04.2012 г. и на 14.06.2012 г., не са оспорени от ответника и следваше да бъдат обсъдени от съда. Представена е и фактура за рекламен клип на "Гартен профи", въпреки която съдът е приел, че липсват доказателства за възлагане изработването на рекламните заставки, приложени по делото. Съдът не е обсъдил констатациите в РА, на стр. 72 от делото, според които огромната разлика между договорената цена на рекламата по преките доставки от "Белла инс" ЕООД и цената, която е платена на телевизионните оператори за излъчването на рекламата води до извод за фиктивност на доставките по сключените договори и поръчки с ревизираното лице. По делото е останал неизяснен въпросът ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН -Георги Стоянов" или "Вирджиния Ер-ЕН" ЕООД-гр. Бургас разполагат с лиценз за изработване на телевизионни програми и съответното оборудване през ревизираните периоди, за да се прецени доказателствената стойност на представените от тях спецификации за осъществяване на телевизионна реклама. Не е представен лиценз и за ТВ-Ринг за ревизираните периоди. Допуснатите от съда процесуални нарушения са съществени, тъй като са довели до постановяване на необосновано решение относно спорния въпрос по делото - осъществени ли са доставките по авансовите фактури на "Белла инс" ЕООД и "Алфа браво" ЕООД. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА, освен в посочената по-горе част следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане следва да се обсъдят представянето от жалбоподателя доказателства и техническата експертиза в тяхната съвкупност. Следва да се укаже на жалбоподателя да представи лицензите за изработване на телевизионни програми и извършване на далекосъобщителна дейност за ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Георги Стоянов", "Вирджиния Ер-ЕН" ЕООД-гр. Бургас и "Ринг-С. В"АД за периода 2007 г. - 2009 г. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат определени от административния съд при новото разглеждане на делото. Искането за отправяне на преюдициално заключение до СЕС по поставените пет въпроса не следва да се разглежда, тъй като спорът по делото не се решава по същество в настоящата инстанция, а делото се връща за ново разглеждане след събиране на доказателства. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,