Решение № 1731 от 3.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16542/2011 г.

Решение № 1731 от 3.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16542/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "Вела М" ООД, гр. Панагюрище, обл. Пазарджик, ул. "Двадесети април" № 5, представлявано от управителя Павел Велков, срещу Решение № 1581/17.11.2011 г. по преписка № КЗК-1206/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят заявява, че не е доволен от решението, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение на Директора на ЦДГ "Здравец" - гр. Русе, с което е обявено класирането за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за ЦДГ "Здравец" - Русе по обособени позиции", открита с Решение № 61/21.07.2011 г. на Директора на ЦДГ "Здравец" по позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. На първо място заявява, че КЗК неправилно е приела, че дружеството няма правен интерес от оспорване на процесното решение в частта му по позиции № 2 и № 12, тъй като не е участвало в процедурата по тези позиции. На второ място счита, че неправилно КЗК е приела, че допуснатите до участие кандидати отговарят на поставените изисквания от възложителя и конкретно по удостоверяване на техническата им обезпеченост - притежавани действащи разрешителни за съхранение и търговия с хранителни продукти по съответните позиции. На следващо място счита, че неправилно КЗК е приела за неоснователно оплакването им срещу предложеното от единия участник в процедурата и прието от възложителя разсрочено плащане за срок от 20 г., който срок е нереален и недопустим. Неправилен е и извода на КЗК, че не е налице основание за прилагане на нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Според жалбоподателя възложителят е приел оферти, които са нередовни, тъй като цените, посочени от класираните на първите места кандидати са по-ниски от нормативно определените такива, които се дължат. Част от продуктите са борсови стоки, а предложените от кандидатите цени за тези стоки са значително под размера на средните борсови цени, като комисията не е взела предвид това обстоятелство. По тези съображения, доразвити в допълнително представено по делото писмено Становище жалбоподателят моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и постановено ново, с което да се отмени и решението на Директора на ЦДГ "Здравец" - гр. Русе. Ответниците - Целодневна детска градина (ЦДГ) "Здравец" гр. Русе и Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованите страни - ЕТ "Нове Инженеринг - Антон Антонов" гр. Свищов и ЕТ "Стоянка Димова - 2003" гр. Русе, също не заявяват становища. Жалбата на "Вела М" ООД, гр. Панагюрище е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на датата 22.11.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1581 от 17.11.2011 г. по преписка № КЗК-1206/17.10.2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: Оставя без уважение жалбата на ВЕЛА М ООД, гр. Панагюрище срещу Решение № 148/20.09.2011 г. на директора на ЦДГ "Здравец", гр. Русе по обособени позиции № № 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 и 14 за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за ЦДГ "Здравец", гр. Русе по обособени позиции, съгласно Закона за храните" и, Оставя без разглеждане жалбата на ВЕЛА М ООД, гр. Панагюрище срещу Решение № 148/20.09.2011 г. на Директора на ЦДГ "Здравец", гр. Русе в частта по обособени позиции № № 2 и 12 за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за ЦДГ "Здравец", гр. Русе по обособени позиции, съгласно Закона за храните". На първо място КЗК е констатирала, че жалбоподателят не е участвал в процедурата по обособени позиции № 2 и № 12, поради което няма правен интерес от оспорване на процесното решение тази му част и затова е оставила подадената по тези позиции жалба без разглеждане. По отношение на останалите позиции КЗК е приела, че жалбата е допустима, но неоснователна. Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че по обжалваните позиции на първо място са класирани участници, които не са представили всички изискуеми документи - документи, удостоверяващи техническата обезпеченост, притежавани действащи разрешителни за съхранение и търговия с хранителни продукти, лицензии и други задължителни документи, съгласно Закона за храните и че доколкото предмета на поръчката е доставка на храни, то участниците следва да притежават всички изискуеми по ЗХ регистрации, както и да са извършили регистрацията си съгласно измененията на закона от 2011 г., КЗК е установила от представените документи по преписката, включително и офертите на класираните на първо място участници - ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов", гр. Свищов за обособени позиции № 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 и 14 и ЕТ "Стоянка Димова - 2003", гр. Русе за обособена позиция № 3, че оферираното от участниците съответства на техническите изисквания, предварително обявени в документацията. Изискуемите документи, които удостоверяват техническите възможности и обезпеченост на участниците са представени както под опис в съдържанието на офертите, така и в самите оферти на двамата участници, избрани от възложителя за изпълнители по обособените позиции, цитирани по-горе, които съответстват на одобрената от възложителя документация за участие по отношение на заложените конкретни технически параметри, а именно в Раздел III. 2.3. от обявлението за малка обществена поръчка, където са заложени минимални технически изисквания за изпълнение на поръчката. В цитирания раздел от обявлението има запис, според който ако участникът не е извършил пререгистрация в съответствие с актуалните промени в Закона за храните, Закона за ветеринарномедицинската дейност и Закона за здравето, се представят съществуващите към момента документи. И тъй като в документацията няма изискване за представяне на документи за регистрация съгласно измененията на ЗХ от 2011 г., КЗК е приела твърденията на жалбоподателя за недоказани. В тази връзка за неоснователно е прието и твърдението, че е налице неточно определяне на точките по показател "оценка за техническа част", поради несъответствие на офертите с техническите изисквания на документацията на класираните на първо място участници, както и твърденията за несъответствие на технически изисквания, което води до неправилно определяне на техническата оценка по показателя "Срок на отложено плащане". Доколкото в документацията няма изискване за ограничение на предложението, което участниците могат да оферират по показател ПК2 - Срок на отложено плащане, твърдението, че са оценени условия, които противоречат на икономически принципи и на житейската логика, както и това, че приемането на разсрочено плащане на доставките за срок до 20 години е нелогично, КЗК е приела също за неоснователно. Правомощията на комисията са сведени до оценка на направените предложения след проверка на основание чл. 39, ал. 1 от НВМОП, процедурата е спазена и твърденията за нарушени икономически принципи са оставени без уважение. Неоснователни са и твърденията, касаещи оферираните от класираните на първо място участници цени, защото единствено разпоредбата на чл. 39 от НВМОП урежда хипотезите на предложени ниски цени в процедури, осъществени по реда на наредбата. Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. КЗК е посочила, че волята на законодателя е ясно изразена и доколкото в конкретния случай като показател за оценка е заложена предлагана цена за конкретната обособена позиция, то разпоредбата не може да бъде приложена спрямо предложените от участниците единични цени, за които жалбоподателят излага твърдения, че са по-ниски от нормативно определените, че са по-ниски от борсовите и че за същите не е изискана обосновка по смисъла на приложимия закон. При извършване на проверка на оферираните общи цени по обжалваните позиции от страна на класираните на първо място участници спрямо средната стойност на съответните предложения на останалите участници, не е налице основание за прилагане на чл. 39, ал. 1 от НВМОП предвид обстоятелството, че оферираните цени на класираните на първо място участници не се явяват 30 на сто по-благоприятни и затова КЗК е направила извод, че комисията за провеждане на процедурата законосъобразно не е изискала представянето на подробна писмена обосновка от избраните за изпълнители участници спрямо ценовите предложения по обособените позиции, по които са допуснати най - малко трима участници - за обособени позиции № 3, 4, 5, 7, 9, 10 и 14. А относно твърдението, че оферираните от класираните на първо място участници единични цени са значително под средните борсови цени, КЗК е отбелязала, че в документацията за участие възложителят не е обвързал формирането на единичните цени със средните борсови цени. Единствено е заложено, че предлаганите цени следва да бъдат за килограм, литър и брой в български лева, с включен ДДС и всички разходи по доставката, франко склада на ЦДГ "Здравец". В случая е налице съобразяване с така заложените условия видно от ценовите предложения на избраните за изпълнители на обжалваните обособени позиции от обществената поръчка участници и не е налице основание за тяхното отстраняване. На последно място КЗК е посочила, че не следва да разглежда и да се произнася по искането на жалбоподателя да се наложи санкция на възложителя, доколкото не са налице обстоятелствата, които са предвидени в закона за прилагане на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП, тъй като възложителят не е сключил договори преди изтичане на сроковете по чл. 41, ал. 3 от ЗОП. Това обстоятелство е установено както при служебната проверка в Регистъра за обществени поръчки, в който няма информация за сключени договори по обжалваните позиции от предмета на поръчката, така и от представено писмено възражение от възложителя. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Комисията за защита на конкуренцията, която е единственият административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите, е разгледала всички оплаквания на жалбоподателя "Вела М" ООД, гр. Панагюрище направени в жалбата му до КЗК, по повод на която е била образувана преписка № КЗК-1206/17.10.2011 г., както и тези, които допълнително са били въведени от него с молба от 15.11.2011 г. Преди всичко следва да се отбележи, че КЗК в съответствие със закона е приела, че "Вела М" ООД няма правен интерес да обжалва решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособени позиции № 2 и № 12. След като действително дружеството не е подало оферта за участие по тези позиции, които са за "Доставка на месо" и за "Доставка на подправки - пресни и изсушени", то няма придобити права, които да защитава. Споделят се и останалите изложени от КЗК съображения, поради които тя е приела, че възраженията са неоснователни. Сега в жалбата си до ВАС жалбоподателят отново развива същите доводи, но не представя доказателства в тяхна подкрепа. Няма основание за достигане на други правни изводи, различни от тези до които и КЗК е достигнала. В раздел III. 2.3) Технически възможности в Обявлението за малката обществена поръчка, възложителят е посочил в графата "минимални изисквания", че ако участникът не е извършил пререгистрация съгласно актуалните промени на Закона за храните, Закона за ветеринарномедицинската дейност и Закона за здравето, същият представя съществуващите към момента документи. Изискват се също валидни разрешителни - санитарни и транспортни, както и Удостоверения за регистрация, които в случая са представени в административната преписка от класираните на първо място и съответно определени за изпълнители участници: ЕТ "Стоянка Димова - 2003" гр. Русе за обособена позиция № 3 - "Доставка на зърнени храни и храни на зърнена основа" и ЕТ "Нове Инженеринг - Антон Антонов" гр. Свищов за обособени позиции № 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 и 14. Към момента на провеждане на процедурата не е била изтекла календарната 2011 г., за да се приеме, че тези участници не са били с действащи разрешителни, което да е основание за тяхното отстраняване. Относно предложеният дълъг срок за разсрочено плащане следва да се отбележи, че възложителят не е поставил ограничение, а го е включил като показател за техническа оценка в Методиката си с основен критерий "икономически най-изгодна оферта" и това изискване не е обжалвано, поради което е влязло в сила и възражението е преклудирано. Затова и няма нарушения при оценката по "техническата част". Правилно КЗК е приела, че няма основание за прилагане на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП, който всъщност е идентичен с чл. 39 от НВМОП (Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки), по която е открита и проведена процедурата. Първо, изискването за представяне на писмена обосновка при предложена цена, която е с 30 % по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти се отнася за хипотезите, в които има най-малко три подадени оферти именно за да се формира тази средна стойност, а в случая по някои от обособените позиции няма толкова участници. Освен това никъде в документацията възложителят не е поставил изискване за борсови стоки, за да е приложима борсовата цена. Отделен е въпросът, че жалбоподателят погрешно цитира 25 %, а не законопосочените 30 %. Отделно от това цените са заложени и респ. оферирани общо за всяка обособена позиция, а не за всеки конкретен артикул в позицията и нормата е неприложима. С оглед изложеното, оплакванията в подадената до ВАС жалба се преценяват като неоснователни и затова същата ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,