Решение № 12667 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8636/2011 г.

Решение № 12667 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8636/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на кмета на община Хаджидимово, подадена чрез упълномощен адв. Спас Велков, против решение № 740 от 9.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-496 от 2011 г. С жалбата се оспорват изводите на комисията относно Приложение № 10 от тръжната документация - Образец за банкова гаранция. Жалбоподателят твърди, че в одобрената документация е описал в кои случаи може да усвои банковата гаранция и, че приложеният образец е примерен и не е задължителен. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да потвърди като законосъобразно решението за откриване на процесната обществена поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Протико ИЛ" ЕООД, гр. София оспорва жалбата с писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Йочколовски, който пледира за отхвърлянето й като неоснователна, като претендира заплащане на направените по делото разноски. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на кмета на община Хаджидимово за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения: С обжалваното решение № 740 от 9.06.2011 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 59/30.03.2011 г. на кмета на община Хаджидимово за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР с обект: "Рехабилитация и реконструкция на водоснабдителната мрежа, реконструкция на улици и рехабилитация на градски парк на територията на община Хаджидимово", и по пет обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Реконструкция на водоснабдителна мрежа с подобряване на уличната настилка в селата Ново Лески, Садово и Беслен"; Обособена позиция № 2 "Реконструкция на водоснабдителна мрежа с подобряване на уличната настилка в село Копривлен"; Обособена позиция № 3 " Рехабилитация и реконструкция на улица от 158, от 160, от 162, от 142 и от 28, по плана на град Хаджидимово и от о. т. 16 до о. т. 45 по плана на село Абланица и рехабилитация на градски парк - гр. Хаджидимово; Обособена позиция № 4 "Рехабилитация и реконструкция на улични отсечки в село Абланица (от т. 10 до т. 57, от т. 58 до т. 94 и от т. 60 до т. 93); Обособена позиция № 5 "Рехабилитация и реконструкция на улици № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 по плана на град Хаджидимово и реконструкция на улица от. т. 1 до о. т. 10 с. Абланица. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е приела, че при откриване на процедурата възложителят е допуснал нарушение, изразяващо се в това, че е одобрил Приложение № 10 - Образец за банкова гаранция в несъответствие с нормата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил всички останали оплаквания и възражения на "Протико ИЛ" ЕООД, касаещи изискванията към участниците и офертите им и една част от тях е преценил като недопустими - просрочени, а друга като неоснователни. За да отмени процесното решение за откриване на процедурата КЗК е изложила мотиви за незаконосъобразност на приложение № 10. Настоящият съдебен състав не споделя становището на комисията и счита, че допуснатото от възложителя отклонение от изискванията на чл. 61 от ЗОП не е съществено и не опорочава цялостната процедура, тъй като спорното приложение следва да се тълкува и прилага заедно с останалите одобрени от възложителя документи при откриване на процедурата. В нормата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП са уредени три хипотези, при осъществяването на които възложителят има право да задържи гаранцията за участие: 1.) когато участникът оттегли офертата си след изтичането на срока за получаване на офертите; 2.) обжалва решението за определяне на изпълнител - до решаване на спора; 3.) е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка. Разпоредбата на ал. 2 на същия чл. регламентира, че в случаите по ал. 1, т. 1 и т. 3, когато участникът е представил банкова гаранция, възложителят има право да пристъпи към упражняване на правата по нея. Това означава, че в случая на т. 2 възложителят няма право да пристъпва към упражняване на правата по гаранцията, т. е. няма право да я предяви на банката - гарант за плащане на сумата. КЗК правилно е преценила, че възложителят има право да санкционира участника за негово виновно поведение в случаите на чл. 61, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП с усвояване на банковата гаранция и само по т. 2 от същата алинея възложителят може да задържи гаранцията за участие, но не и да усвои сумата по нея или да пристъпи към упражняване на правата по банковата гаранция, в който случай сумата се намира по сметка на участника. В настоящата хипотеза от спорния образец на банкова гаранция е видно, че банката се задължава неотменимо и безусловно да заплати на възложителя сумата в срок до 3 работни дни след получаване на негово писмено искане, съдържащо декларация на възложителя, че участникът е извършил едно от следните действия: а) оттегли офертата си след изтичане на срока за представяне на офертите; б) оспори решението на възложителя - до решаване на спора; в) е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка в едномесечен срок от обявяване на решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка. От начина, по който е формулиран текстът в горепосоченото приложение, произтича задължение за банката при предявяване на гаранцията от страна на възложителя да плати сумата с настъпването на всеки от посочените в нея три случаи. Тези разсъждения на КЗК по принцип са правилни, но не са съобразени с конкретна фактическа обстановка, защото това не е единственият документ от конкурсната документация, който регламентира правоотношенията във връзка с банковата гаранция. От текста на Обявлението за процесната обществена поръчка се установява по безспорен начин, че в раздел III. 1.1), т. 1.2. (стр. 41 от папка 1.1. от приложената преписка) е вписано, че гаранцията за участие в процедурата се задържа по реда на чл. 61 от ЗОП и се освобождава, съгласно изискванията на чл. 62 от ЗОП. Точно по този начин е формулирано изискването към участниците в процедурата и в одобрените от възложителя като част от документацията Указания към участниците за възлагане на обществена поръчка, раздел V "Гаранции", т. 1.2., (стр. 79 от папка 1.1.) в които е записано, че гаранцията за участие се задържа по реда на чл. 61 и се освобождава по реда на чл. 62 от ЗОП. В т. 1 горепосочения раздел изрично е отразено, че гаранцията за участие в процедурата е парична сума, преведена по банкова сметка на община Хаджидимово или платена в касата на общината към момента на подаване на офертата, или безусловна и неотменима банкова гаранция, издадена от банка в полза на възложителя, съгласно чл. 61 от ЗОП. Следователно и в двата описани документа възложителят е регламентирал изрично препращане към нормата на чл. 61 от ЗОП, със съдържащите се в нея две алинеи, тоест - ясно и недвусмислено е посочено, че са съобразени и спазени изискванията на приложимия текст, от което следва изводът, че липсва противоречие с императивна законова норма. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в раздел IХ "Разглеждане на документите, т. 3.1. от утвърдените Указания към участниците (стр. 101 от папка 1.1.) възложителят е предвидил Приоритетност на документите от документацията, като е записал, че при противоречие между отделните документи от документацията, валидни са записите в документа с по-висок приоритет, като приоритетите на документите са в определена последователност, в която на второ място е посочено Обявлението за обществена поръчка, на трето място - Указания за подготовката на офертите и на девето място е вписано - Образците за участие в процедурата. Следователно в конкретния случай самият възложител изрично е отразил, че при несъответствие между образеца на документа от една страна и обявлението и указанията за участие от друга страна се прилагат обявлението и указанията, което означава, че във всички случаи следва да се приложат императивните норми на чл. 61, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, към които препращат обявлението и указанията. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че отклонението, допуснато при формулиране на образеца за банкова гаранция в Приложение № 10 не е съществено и не се е отразило на законосъобразността на процесното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Като е достигнел до обратния извод, органът по преразглеждането е допуснал нарушение при тълкуване и прилагане на закона, което налага отмяна на обжалваното решение на КЗК и решаване спора по същество с отхвърляне жалбата на "Протико ИЛ" ЕООД, гр. София като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на заинтересованата страна "Протико ИЛ" ЕООД за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,