Решение № 7649 от 30.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5363/2012 г.

Решение № 7649 от 30.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5363/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на "Профитерм" ООД гр. София, против Решение № 269/13.03.2012 г. по преписка № КЗК-153/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за неправилност на същото като постановено в нарушение на материалноправната разпоредба на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Конкретното твърдение е, че в нарушение на цитираната разпоредба с решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка и утвърденото с него обявление, към основния предмет на обществената поръчка е включено доставка на резервни части със заложени критерии за тях, по отношение на вече доставени помпени агрегати, поради което този втори обект на обществената поръчка, не е следвало да е съединен с основния предмет на обществената поръчка. Твърди, че решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, с което е утвърдена и документацията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта й за техническите спецификации е прието в нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, в действащата редакция на нормата към датата на обявяване на процедурата (ДВ, бр. 37/2006 г.), като по този начин е отнет равният достъп на кандидатите за участие в процедурата и същите са поставени пред необходимостта заобиколено да оферират конкретни модели на конкретни производители на помпи и резервни части за тях и е преградена възможността им за офериране на друг вид резервни части, съответстващи на основния предмет на поръчката. Счита, че КЗК с обжалваното решение като е възприела обратното разрешение е постановила решението си в нарушение на закона, поради което прави искане за неговата отмяна. Ответниците по дело Комисия за защита на конкуренцията и "В и К" ООД гр. Пловдив, не изпращат представители и не вземат становище по касационната жалба. Участващия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по изложените в нея доводи. Според него, правилно КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решението за отриване на процедура по възлагане на обществена поръчка като е изложил подробни мотиви за това. Според прокурора, обществената поръчка е за помпени агрегати и за резервни части които са в една поръчка, тъй като в техническата документация са с един код. Резервните части са за вече доставени и работещи помпени агрегати, посочени в приложение А2, като с разясненията си до участниците по чл. 29 от ЗОП възложителя е изяснил съдържанието на това приложение. Резервните части са за конкретен тип помпи, тъй като такива се използват в момента и резервните части са за тях. Това не означава че във всички случай резервните части трябва да са от завода производител. В т. 4 "изисквания за резервните части" на техническа спецификация е посочено, че резервните части трябва да са произведени от завода производител на помпите или да са сертифицирани от него за съвместимост в противен случай не биха могли да се използват. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която оспореното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество на сочените в нея основания касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписка № КЗК-153/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалбата на "Профитерм" ООД гр. София, срещу Решение № 30/24.01.2012 г. на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Пловдив за откриване на малка обществена поръчка с предмет "Доставка на помпени агрегати за питейни и отпадни води за нуждите на " В и К" ЕООД по следните класове: А) Едностъпални центробежни помпи, изпълнение "моноблок" и резервни части за тях; Б) Едностъпални центробежни двойновтичащи помпи и резервни части за тях; В) Многостъпални хоризонтални аксиални секционни центробежни помпи и резервни части за тях; Г) Вертикални многостъпални центробежни помпи и резервни части за тях; Д) Потопяеми (сондажни) помпени агрегати и резервни части за тях; Е) Хидрофорни уредби за автоматично поддържане на налягането във високоетажни сгради и резервни части за тях; Ж) Преносими дренажни помпи и резервни части за тях; З) Помпи за препомпване на утайки и резервни части за тях; И) Артезиански помпи и резервни части за тях, за срок от 4 години след подписване на договора с избрания за изпълнител участник. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, и по-конкретно за противоречието му с разпоредбата на чл. 32 от ЗОП. Според жалбоподателя, предметът на поръчката е доставка на помпени агрегати за питейни и отпадни води по определени класове, като към всеки клас на продукта е добавено и доставка на "резервни части за тях". Твърди, че в приложение 2А на техническата спецификация са посочени резервни части предмет на поръчката, които по конкретни технически и функционални показатели съответстват на конкретни модели и производство помпи. Такива според него са са резервните части за "Едностъпално, центробежни помпи, изпълнение моноблок" по позиция "А" и конзолен тип Е и Е-М" по Приложение 1А, с което е доразширена конкретизацията на основния продукт, като се визират резервни части за конкретен тип продукт, в случая на "Випом" АД. Твърди също, че в Приложение 2А помпените агрегати са конкретизирани в сравнение с Приложение 1А, при което възложителя изисква конкретни модели помпени агрегати на конкретни производители, като при така заложените показатели се касае до резервни части и продукти на производителя "Грунвдфос България" ЕООД. Според жалбоподателя, такова нарушение на чл. 32 от ЗОП е допуснато и при другите класове резервни части, които са насочени към определен помпен агрегат като тип производство. Според него, една част от резервните части са конкретизирани като съответни на определен продукт с назоваване името на модела и търговската марка на същия - при резервните части за помпите за препомпване на утайки Egger - EO 10-400, EOS 8-150, Flaigt CP- 308 MT-DP и Netsch- MN031BY 011.06H а за Артезиански помпи - KSB GRF 500. Според жалбоподателя, наред с изискванията за конкретни производители на резервни части, възложителя е заложил и изискване за оторизационно писмо от тях. Според жалбоподателя, ако е заложил изискването за доставка на резервни части на вече доставени помпени агрегати, този обект на поръчката не е следвало да бъде съединяван с основния предмет на доставка по обществената поръчка. Въз основа на изложеното излага съображения, че решението на възложителя, с което е одобрена техническата документация в частта й за техническата спецификация, е прието в нарушение на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП тъй като с него се отнема равния достъп на кандидатите до участие в процедурата, като същите са принудени заобиколено да оферират конкретни модели на конкретни производители на помпи и резервни части за тях. С оглед изложеното от него с жалбата си е направил искане за отмяна на обжалваното решение като незаконосъобразно. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела жалбата на "Профитерм" ООД гр. София за неоснователна и я оставила без уважение. Съображенията й за това са, че в одобрената от възложителя документация за участие в процедурата са приложени две приложения - Приложение 1А - техническите характеристики на помпените агрегати, предмет на поръчката и Приложение Б - технически характеристики на резервните части. В Приложение 1А са посочени наименованието на класа помпен агрегат и ориентировъчните количества, без да са описани конкретни модели и производство на определен производител. Приложение 2А касае техническите параметри на резервните части, които възложителя изисква, като в него са посочени наименованието на класа, тип помпа и вид резервни части за посочените типове помпи. Относно твърдението на жалбоподателя, че ако резервните части за помпени агрегати предмет на обществената поръчка касаят вече доставени помпени агрегати, същите не би следвало да бъдат съединен с основния предмет за доставка Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в описанието на предмета на обществената поръчка възложителят е записал доставка на помпени агрегати и резервни части за тях. Според КЗК, в съответствие с общия терминологичен речник, (СPV- Common Prokurement Vocabulari - § 1, т. 14а от ДР на ЗОП ) предмета на обществената поръчка е един както за целите помпи или агрегати, така и за резервни части, поради което законосъобразно доставката на помпени агрегати и резервните части за агрегати е включена в една процедура за възлагане на обществена поръчка. В противен случай, възлагането на отделни поръчки за помпени агрегати и резервните части за тях би довело до заобикаляне на закона. Описанието предмета на поръчката според КЗК, включващ доставка на помпени агрегати и резервни части за тях, не следва да се тълкува в смисъл, че за участие в процедурата участниците трябва да оферират задължително резервни части за помпените агрегати, описани в Приложение А1, съответно помпените агрегати от това приложение задължително трябва да са от производителя на резервните части. Извода в тази насока следва от факта, че доставката на помпени агрегати касае нова техника, като в съответствие с указанията на възложителя в документацията същият е изискал представяне на декларация в оригинал, че всеки заявен и доставен тип помпен агрегат ще се съпровожда от гаранционна карта, техническо описание, инструкция за монтаж, инструкция за обслужване, поддръжка и ремонт на български език. По тази причина според нея, не е логично да се приеме, че резервните части описани в Приложение А2 се отнасят за новите агрегати по Приложение 1А. Поради това, възложителят е разделил в две отделни приложения изискванията за доставяните стоки - Приложение А1 и А2, като в документацията за участие не е разписано изрично, че в съответствие с двете приложения участниците следва да представят резервни части конкретно за помпите описани в Приложение А1. Съгласно Приложение А1, всеки участник оферира определен клас помпен агрегат без значение на кой производител, доколкото в това приложение, не се съдържат изисквания за определен тип или произход на агрегата. Приложение А2 е отделно приложение поради това, че касае само доставка на резервни части, описани с конкретен тип и произход, тъй като същите ще се използват за вече употребявани от възложителя агрегати. В подкрепа на това са и разяснения дадени по чл. 29 от ЗОП, които възложителят е дал по повод въпроси, касаещи попълване на Приложение 2Б /ценова оферта само за резервни части/. Видно от поставените въпроси и дадените отговори, резервните части се отнасят, не за новите помпени агрегати, а за действащи към момента такива. Въз основа на изложеното КЗК е приела, че от изискванията в документацията и представените от възложителя разяснения е ясно, че по Приложение 2А участниците оферират резервни части само за действащи помпени агрегати, но не и за доставените помпи по приложение А1. Доколкото тези резервните части са предназначени за монтиране на действащите помпени агрегати, обосновано възложителя е описал моделите на тези помпени агрегати, тъй като при липса на такава информация е възможно да се доставят резервни части за апаратура, които не могат да влязат в употреба на възложителя предвид различните размери и/или други технически характеристики, производство на различни производители. Въз основа на изложеното Комисията за защита на конкуренцията с решението си е направила извод, че не е преградена възможността на участниците да оферират помпени агрегати от различни производители при спазване на изискванията за определен клас в Приложение А1. По твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност решението на възложителя поради противоречие на същото с изискванията на чл. 32, ал. 2 от ЗОП КЗК с обжалваното решение е приела, че цитираната разпоредба установява по отношение на възложителя изискването техническите спецификации да не се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или стоки. Според нея, в конкретния случай е оправдано включването на технически параметри и модел на помпени агрегати, за които са необходими резервни части. По тази причина според нея, не е осъществено второто изискване на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, а именно да се облагодетелстват или елиминират определени лица от участие в процедурата по обществената поръчка с посочване на конкретни модели на действащи агрегати, за които са необходими резервни части. Според КЗК, облагодетелстването или елиминирането на лица по смисъла на чл. 32, ал. 2 от ЗОП следва да се дължи на противоправното поведение на възложителя, с което се цели допускане на определени участници до участие в процедурата за сметка на други, които могат да изпълнят поръчката, но не могат да подадат оферта поради необосновано включени в документацията технически параметри на стоките. В конкретния случай според нея, начинът на представяне на техническите параметри на резервните части е съобразен с целта на закона за ефективно разходване на средства, доколкото за нуждите на възложителя са необходими такива части от конкретен производител със съответните параметри с оглед тяхната съвместимост с действащите помпени агрегати. С оглед на така изложеното, Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на касационната жалба е оставила без уважение жалбата на "Профитерм" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 30 от 24.01.2012 г. на Управителя на "В и К" ЕООД, гр. Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на помпени агрегати за питейни и отпадни води за нуждите на "В и К" ЕООД" гр. Пловдив. С оглед изложените в касационната жалба касационни отменителни основание, при съобразяване с изискванията на чл. 218, ал. 1 от АПК, Върховния административен съд намира същата за НЕОСНОВАТЕЛНА. Единствен довод на касатора за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е противоречието на същото с разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. С разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП законодателя с оглед спазване на изискванията заложени в ал. 1 на същата разпоредба техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, при съобразяване с принципите за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламирани в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП е установил забрана за възложителя техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминирането от участие на определени лица или стоки. По изключение е предвидил, че в изключителни случаи, когато е невъзможно обектът на поръчката да се опише точно и разбираемо по начина, указан в чл. 30, се допуска подобно насочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно". В съответствие с така заложените от законодателя изисквания за съдържанието не техническите спецификации са обосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че с оглед предмета на обществената поръчка - не само доставката на помпени агрегати за питейни и отпадни води за нуждите на "В и К" ЕООД гр. Пловдив, а и доставката на резервни части за вече доставени и съществуващи помпени агрегати е оправдано включването в Приложение А2 на технически параметри и модел на помпени агрегати, за които са необходими резервни части. Касае се за доставката на резервни части, описани с конкретен тип и произход, тъй като същите ще се използват за вече употребявани от възложителя агрегати. Обосновани в тази насока са и изводите на КЗК, че в подкрепа на това обстоятелство са и дадените от възложителя разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. От тях и от техническата документация се извежда безспорния извод, че в съответствие с изискванията на Приложение 2А, участниците оферират резервни части само за действащи помпени агрегати, не и за новодоставени помпени агрегати по приложение А1. Доколкото описаните в това приложение (2А) резервни части са предназначени за монтиране на действащите помпени агрегати, правилно Комисията за защита на конкуренцията с решението си е приела за обосновано и непротиворечащо на изискванията на чл. 32, ал. 2 от ЗОП описанието в техническата спецификация на моделите на тези помпени агрегати. С оглед естеството на обществената поръчка се касае се до "необходима в разумна степен" информация към участниците в процедурата по обществената поръчка, без да насочва същите към определен източник, произход или производител, с което се гарантира равен достъп за участие в процедурата. При липса на такава информация е невъзможно доставянето на резервни части за съществуващите и инсталирани вече помпени агрегати, които да да влязат в употреба от възложителя, предвид различните производители, размери и/или други технически характеристики. С така заложените параметри в техническите спецификации, не се прегражда възможността участниците да оферират помпени агрегати от различни производители при спазване на изискванията за определен клас заложени в Приложение А1. С оглед изложеното са обосновани изводите на КЗК, че с така заложеното от възложителя описание в техническата спецификация, не е налице поведение то негова страна насочено към допускане до участие в процедурата на определени лица, за сметка на други, които могат да бъдат изпълнители на поръчката, но поради създадени пречки от естеството на посочените в чл. 32, ал. 1 от ЗОП, не могат да участват в същата. Начинът за представяне на техническите параметри на резервните части е съобразен с целта на закона и нуждите на възложителя за резервни части със съответните параметри с оглед тяхната съвместимост с вече налични и действащи помпени агрегати. С оглед изложеното, Върховният административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренция постановено при отсъствие на твърдяните с касационната жалба отменителни основания, същото е правилно и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила а подадената срещу него жалба оставена без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение