Решение № 6959 от 12.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Регионалната инспекция по околна и среда и водите - Варна срещу Решение 20 от 11.01.2022 г. на Административен съд - Варна по адм. дело 1404/2021 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Регионалната инспекция по околна и среда и водите - Варна срещу решение от 07.06.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор ОПВ-Д-13 от 25.02.2021 г. с БГБИОМАС ЕООД, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), за нередност за нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т.1, 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Регионалната инспекция по околна и среда и водите - Варна, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил изчерпателно всички доводи на жалбоподателя и липсват мотиви по голяма част от твърденията му. Счита, че неправилно административният орган и съдът приемат, че надграждащите елементи отнесени към базовите, са неясни. По отношение на надграждащо обстоятелство 1 е изискано от участниците да предложат мерки за вътрешен контрол и организация при изпълнение на задълженията на предложения от него експертен състав, което не се припокрива с базовото изискване за описание на организация на експертите в екипа на участника, разпределение на отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя. Същото важи и за надграждащо обстоятелство 5. По отношение на надграждащо обстоятелство 2 намира, че неправилно е прието, че словосъчетанието качествено изпълнение ще се тълкува двузначно и различно. Във връзка с надграждащо обстоятелство 3 счита, че примерите дадени от административния орган са ирелевантни и неудачни. При подготовката на тази част от техническото предложение и опита който имат, участниците биха могли да опишат всяка конкретна задача, според обхвата на задълженията си. Нищо неясно не се съдържа в надграждащо обстоятелство 4, тъй като всеки опитен изпълнител е напълно наясно какви резултати и продукти се получават при управлението и изпълнението на един проект. По изложените съображения твърди, че използваната методика по технически показател Организация на екипа, на който е възложено изпълнението на поръчката (Ое) е ясно формулирана и гарантира реална конкуренция на потенциалните участници. Моли съда да отмени обжалваното решение. В молба от 13.06.2022 г. изрично заявява, че не претендира разноски за производството. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените разноски съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на платените от ответника разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното: На 03.09.2020 г., със Заповед РД-ОП-60, на министъра на околната среда и водите, на Регионалната инспекция по околна и среда и водите (РИОСВ) Варна е предоставена безвъзмездна финансова помощ (процедура чрез директно предоставяне) за проект Дейности за подобряване на състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро, в размер на 2 297 435,15 лева, от които 1 952 819,88 лева от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и 344 615,27 лева национално съфинансиране. На 02.12.2020 г. директорът на РИОСВ Варна открива процедура - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за експертна помощ. На 25.02.2021 г. между РИОСВ - Варна и БГБИОМАС ЕООД е сключен Договор ОПВ-Д-13 с предмет: Експертна помощ за изпълнението на Проект BG16M1OP002-3.015-0002-C01 Дейности за подобряване на състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро, на стойност 179 971,00 лв. без ДДС. На 12.05.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 уведомява РИОСВ - Варна за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 25.05.2021 г. РИОСВ - Варна представя възражение. На 07.06.2021 г. с решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 г., на РИОСВ - Варна е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор ОПВ-Д-13 от 25.02.2021 г. с БГБИОМАС ЕООД, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т.1, 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-553 от 27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът намира за правилен извода на ръководителя на УО на ОПОС, че възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията, в нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Първоинстанционният съд приема, че за да формира експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така предвидената методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Нарушенията, според съда, обосновават извод за незаконосъобразност на приетата от възложителя методика в нарушение на чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Допусната е нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) от категорията, описана в т. 11 б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното, съдът прави извод за неоснователност на жалбата и я отхвърля. Решението е неправилно. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила: Така формулирани доводите фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички доводи на касатора, но от мотивите му за осъществяване на нарушението, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда на правната квалификация на нередността и на доказаността на елементите на фактическия състав на нередността в частта относно нарушението на приложимото право и вредата. По отношение на нарушението незаконосъобразна методика: Спорният по делото въпрос е във връзка с показател 2 Организация на екипа, на който е възложено изпълнението на поръчката (Ое) от методиката за оценка. В нея е посочено, че чрез този показател се оценява предложената система за организация и ефективно управление на човешките ресурси, ангажирани в изпълнението на работите, предмет на обществената поръчка. Така наречените базови или минимални изисквания за оценката са: 1. Участникът е предложил организация на работата при изпълнение на задълженията на предложените от него експерти, които ще бъдат част от екипа за управление, посочил е начина за осъществяване на комуникацията, координация и съгласуване на действията им с възложителя; 2. Участникът е представил стратегия за управление на идентифицираните рискове, която да включва най-малко оценка на риска, мерки за преодоляване на риска и за въздействие върху последиците от риска. Предвидени са пет надграждащи обстоятелства: 1. предложени са мерки за вътрешен контрол и организация при изпълнение на задълженията на предложения от него експертен състав; 2. предложени са мерки за осигуряване на качествено изпълнение на задълженията на предложения от него експертен състав, като всяка мярка трябва да бъде придружена със следното: съдържание и обхват на мярката, конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретни задължения на тези лица за изпълнение на мярката, очаквани резултати върху качеството на изпълнение на конкретните задължения на предложените експерти; 3. посочени са конкретни задачи при изпълнение на отделните задължения на предложения от кандидата експертен състав (под "задача" според методиката се разбира обособена част от конкретно задължения на експерта, която може да му бъде самостоятелно възлагана и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има начало, край и измерими резултати). Описан е контролът върху изпълнението на задачите и отчитането на резултатите при изпълнение на отделните задължения на предложения от него експертен състав; 4. посочени са конкретните продукти и резултати от изпълнението на всяко отделно задължение; 5. посочени са конкретни механизми/начини/подходи за осигуряване на вътреекипната комуникация при изпълнение на отделните задължения на предложения от него експертен състав. Преди всичко следва изрично да се посочи, че проверката за законосъобразност на един оспорен административен акт, макар да обхваща всички основания по чл. 146 АПК, се ограничава до тези фактически основания, които органът счита за осъществени и подвежда към сочената правна норма. Съдът не може вместо органа да издирва факти и да ги подвежда към соченото от органа правно основание или да подвежда установените по делото факти към непосочено от органа правно основание. С оглед на това съдебната проверка за законосъобразност на оспорения акт не може да излезе от рамките на приетите от органа нарушения и правни основания. В административния акт са посочени като нарушени нормите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т.1, 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и множество факти и изводи във връзка с всяко едно от петте надграждащи обстоятелства по показател 2 Организация на екипа, на който е възложено изпълнението на поръчката (Ое) от методиката за оценка. Възпроизвеждането на съдържанието на тези приети за нарушени разпоредби не е подвеждане на конкретните факти към хипотезата на правната норма, а просто една декларация. Съдът не може вместо органа да си подбира факти и обстоятелства, които да доказват приетото от органа правно основание. С оглед на горното изводът на органа за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т.1, 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП е фактически необоснован, а първоинстанционният съд като е приел същия за правилен е направил неправилен извод. От друга страна, в административния акт се съдържат няколко декларативни твърдения (по отношение на надграждащи обстоятелства 4 и 5) във връзка с оценяване на пълнотата и начина на представяне на информация, което представлява нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Тази разпоредба не е посочена като нарушена в обжалвания административен акт. Недопустимо е в съдебното производство да се изменят или допълват мотивите на административния акт, тъй като това би представлявало вмешателство във волята на издателя му. Във връзка с фактическите основания, изложени в обжалвания административен акт и за пълнота следва да бъде отбелязано следното: В административният акт е прието, че последното надграждащо обстоятелство 5 се припокрива в голяма степен с надграждащо обстоятелство 1, тъй като изисква посочване на конкретни механизми/начини/подходи за осигуряване на вътреекипната комуникация при изпълнение на отделните задължения, в което е и същността на първото надграждащо обстоятелство, изискващо офериране на мерки за вътрешен контрол и организация при изпълнение на задълженията на същите ключови експерти. Този извод на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд е неправилен и необоснован, тъй като видно от техническата спецификация и документацията за участие, възложителят прави ясно разграничение между двете надграждащи обстоятелства, първото е свързано с вътрешния контрол, а второто с вътреекипната комуникация при изпълнение на отделните задължения и това са различни обстоятелства. По отношение на надграждащо обстоятелство 2 е прието, че за потенциалните участници остава неясно в кои случаи комисията ще приеме, че оферираните мерки осигуряват качествено изпълнение. Остава неясно и какви /кои/ колко да бъдат тези мерки. Настоящата инстанция намира, че изразът "качествено изпълнение е употребен в обичайния му смисъл и няма самостоятелно значение при описване на надграждащите характеристики, поради което сам по себе си не води до неяснота на методиката. Административният орган го е извел извън контекста на съдържанието на обстоятелството. С какви по вид и брой мерки всеки изпълнител ще постигане пълно, точно и качествено изпълнение на предмета на поръчката, следва да реши всеки изпълнител. Възложителят в настоящия случай само е дал указания, че ще базира оценката си на конкретните изисквания, поставени към мярката, които счита за важни. Ето защо е неправилен изводът на административния орган за наличие на нарушение. По отношение на надграждащо обстоятелство 3 е прието, че не би могло да се заключи, че част от задълженията на експертите могат да бъдат декомпозирани на отделни задачи по начина, използван от методиката за оценка, тъй като към момента на подаване на офертата не могат да бъдат изведени начало, край и измерим резултат. Този извод на органа също е неправилен, като посочените примери са неудачни. Проследяването на задачата за участие в комисия е проследимо експертът е взел участие в комисия, налице са заповед за назначаването му и протоколи за дейността на комисията. По отношение на надграждащо обстоятелство 4 е прието, че конкретен резултат и продукт не може да бъде посочен. Значението на думата продукт съгласно Речник на българския език (достъпен на адрес: https://ibl.bas.bg/rbe/lang/bg/) означава: 1. предмет, който е резултат от човешка дейност, труд; 2. храна, хранителни стоки. и 3. следствие, резултат, плод и тази дума не може да се разбира единствено във вложения от административния орган смисъл. Структурирането на процеса на изпълнението чрез дефиниране на задачите, чието изпълнение ще доведе до постигането на търсения резултат, не може да се разглежда изолирано от самия него. В случая очакваните резултати от обществената поръчка са изрично посочени в т. II.4 от Техническата спецификация. По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Вместо него, следва да бъде постановено ново, с което да се отмени процесния административен акт. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд