Решение № 4983 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2637/2018 г.

Решение № 4983 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2637/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на [фирма] ( [фирма]), със седалище [населено място], против решение № 72/25.01.2018 г., постановено по преписка № КЗК-1111/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на [фирма] със седалище [населено място] е отменено негово решение № 3-273/18.12.2017 г. за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарствени продукти - фактори за кръвосъсирване" по обособени позиции № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 10, № 11, № 12, № 13 и № 14", в частта по обособени позиции № № 3, 5 и 11 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касаторът намира за незаконосъобразна преценката на КЗК за основателност на жалбата на [фирма], тъй като той, в качеството си на възложител, при издаване на решението за прекратяване на процедурата, е съобразил всички материално-правни предпоставки по ЗОП, а " заради празнотата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП" приложил "по аналогия чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП ". Релевира обстойни доводи за противоречие на решението с материалния закон, конкретно за несъобразяване с разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП като намира, че "в резултат на решението на КЗК е нарушен принципът за равнопоставеност, предвиден в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а той самият бил ръководен от стриктното спазване на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Освен това твърди, че КЗК неправилно присъдила на оспорващото дружество претендираните разноски за производството пред КЗК- за държавна такса/1700 лева/ и адвокатско възнаграждение в пълен размер/ 1200 лв. /, без да съобрази прекомерността на последното, поради което иска намаляването му.. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. В писмена защита поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - [фирма] [населено място] - чрез процесуалния си представител адв. Й., и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли жалбата да се отхвърли и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира за неоснователни възраженията на касатора, че изложените доводи и аргументи в решението на КЗК противоречали на фактическата обстановка и целта на закона, като счита, че административният орган задълбочено е преценил и обсъдил всички негови съображения по издаване на оспореното пред КЗК решение. Посочва, че правилно КЗК е приела, че твърдяното несъответствие не е налице-в случая мястото на провеждане на заседанието е продължило да бъде в сградата на [фирма], но в друго помещение, поради което действията на комисията след откриване на заседанието и установяване на присъстващите представители на участниците, по преместване в друго помещение на същия адрес, обявен от възложителя за място на отваряне на офертите, правилно е преценено като несъставляващо нарушение, което да препятства възможността за участие или за нарушаване на права на участника-жалбоподател пред КЗК, след като публичната част от дейността на комисията е продължила с негово участие и без възражения. Сочи и че на заседанието са се включили и представители на други трима участници, като никой от представителите на участниците не е направил възражение във връзка с извършената промяна на помещението за отваряне на ценовите предложения. Намира, че горното обусловя извод, че промяната на помещението за отваряне на офертите, със съгласието и присъствието на представител на участника, не обуславя незаконосъобразност на извършените действия от помощния орган на възложителя, респ. че правилно е прието от КЗК, че не са налице предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на [фирма] [населено място] срещу решение № 3-273/18.12.2017 г. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет- по обособени позиции № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 10, № 11, № 12, № 13 и № 14", открита с Решение № 3-181/24.07.2017 г. на възложителя. Възраженията били в две насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил нормата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като прекратил процедурата, тъй като изложените в оспореното решение аргументи не съответствали на нормите, регулиращи конкретните обществени отношения. На второ място оспорващото дружество твърдяло, че по същество е проведена една напълно законосъобразна и при спазване на всички изисквания на закона процедура, включително за публичност и прозрачност и възложителят- вместо да приеме решение за определяне на изпълнител, взел процесното решение без да е налице и основанието на чл. 108, т. 4 във връзка с чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП, посочено като второ такова. КЗК преценила жалбата за допустима- в частта по обособени позиции № № 3, 5 и 11-за които дружеството е участвало, и я разгледала по същество. /Съответно-за обособени позиции №№ 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10, 12, 13 и 14, счела жалбата за недопустима и я оставила без разглеждане, която част е извън предмета на настоящия спор/. В допустимата част обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че процедурата е открита с решение № 3-181/24.07.2017 г. на възложителя, с предмет: Доставка на лекарствени продукти - фактори за кръвосъсирване по 15 обособени позиции за срок от 18 месеца. С него са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка " най-ниска цена". По първата група относими за настоящия случай обстоятелства установила, че със Заповед № 3-199/30.08.2017 г. възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, която да се събере на 30.08.2017 г. в сградата на лечебното заведение на [улица], като отвори по реда на тяхното постъпване запечатаните непрозрачни опаковки на участниците, оповести тяхното съдържание и изпълни изискванията на чл. 54, ал. 3-6 от ППЗОП. Последната обективирала работата си в три протокола, в първия от които констатирала депозираните документи на пет участници, един от които [фирма] - подал оферта за обособени позиции № 3, 5 и 11 и изпълнила процедурата по чл. 54, ал. 4 от ППЗОП, а във втория разгледала техническите предложения на участниците и до класиране допуснала само тези техни оферти, при които са изпълнени изискванията на възложителя и взела решение ценовите предложения на допуснатите участници да бъдат отворени на 08.12.2017 г. от 10: 30 часа, за което участниците да бъдат надлежно поканени по реда на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП. Публикувала в профила на купувача съобщение на 05.12.2017 г. –отново на основание чл. 57, ал. 3 от ППЗОП, че това ще стане на 08.12.2017 г. от 10: 30 в заседателната зала на IV-ти етаж в сградата на [фирма], [населено място], [улица], като това съобщение било изпратено на всички участници по ел. поща. По следващата група спорни въпроси установила, че в протокол № 3 от 08.12.2017 г. било отразено, че публичното заседание ще се проведе в заседателна зала на [фирма], но поради това, че залата била заета за провеждане на изпит, то започнало в 10, 35 часа в стая № 17 на 5 етаж (административен) на лечебното заведение, в присъствието на представител на участника [фирма], а и на [фирма], [фирма] и [фирма], и в него оценила ценовите предложения. Тези на участника [фирма] за обособени позиции № 3, 5 и 11 от техническата спецификация били на обща стойност без ДДС съответно по ОП № 3 - 26 398, 40 лева, ОП № 5 - 550 957, 20 лева и ОП № 11 - 25 000, 00 лева, т. е. с предложена най-ниска цена, поради което по тези три позиции го класирала на първо място. Класирането на участниците отразила в Приложение № 1 - неразделна част от този протокол, като помощната комисия предложила на възложителя да сключи договори за обществени поръчки с класираните на първо място участници по всяка от обособените позиции, съобразно това приложение. Възложителят не възприел това предложение и с процесното решение, на основание чл. 108, т. 4 от ЗОП във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП и "по аргумент от противното на чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП" прекратил обществената поръчка в частта й по обособени позиции №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13 и 14 - поради установени нарушения при провеждане на поръчката, които не могат да бъдат отстранени с мотиви, че помощната комисия не е спазила изискването на закона да проведе откритото заседание по отваряне и оповестяване на ценовите предложения на мястото на провеждане, обявено по реда на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя и ги преценил за основателни. Въз основа на изложените обективно установени фактически обстоятелства КЗК е извела решаващ правен извод, че решението за прекратяване на процедурата за обществена поръчка е издадено в нарушение на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В тази връзка Комисията за защита на конкуренцията съобразила необходимостта от наличие на кумулативните предпоставки за приложението на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно - да е констатирано такова нарушение, което не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя и това да води до промяна на условията, при които е обявена процедурата, т. е. че се касае за такива съществени нарушения, които водят до необратими пороци на същата и които не могат да бъдат санирани от страна на административния орган и обуславят по този начин необходимостта от прекратяване на процедурата. КЗК извършила анализ на фактите и приела, че комисията на възложителя е провела заседанието на посочения час и на адрес- в сграда и в помещение, ползвани от възложителя, откъдето извела извод, че мястото на провеждане на заседанието не е променено, а само е осъществено в друго помещение на същата сграда. Обосновала и извод, че смисълът на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП е да бъде осигурена възможност на участниците в процедурата да присъстват на отваряне на ценовите предложения, ако желаят, а в случая действията на комисията след откриване на заседанието и установяване на присъстващите представители на участниците по преместване в друго помещение на същия адрес, обявен от възложителя за място на отваряне на офертите, не съставлява нарушение, което да препятства възможността за участие или за нарушаване на правата на участниците, след като публичната част от дейността на комисията е продължила с тяхно участие и без възражения. Преценила, че в тази връзка промяната на помещението за отваряне на офертите, със съгласието и присъствието на представители на участниците, не обуславя извод за незаконосъобразност на извършените действия от помощния орган на възложителя, в която връзка съобразила и практиката на ВАС- решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6161/2017 г., IV отд. Поради това счела, че възложителят незаконосъобразно е прекратил процедурата на това основание. Наред с горното посочила, че в чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП законодателят е предвидил задължение за възложителя процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, когато са установени такива нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена процедурата, а в случая, освен че няма нарушение, не е налице и втората предпоставка. По тези съображения отменила решението на възложителя за прекратяване на възлагателната процедура. Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на административно-производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката органът по преразглеждане обективно е установил фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й, обективирани в три протокола и основанията за издаване на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото твърдение за наличие на основание за прекратяване на настоящата процедура, предвид посочените от него съображения за прекратяване, с оглед следното: Противно на твърдяното от касатора, КЗК обосновано е преценила, че мотивите за прекратяване на процедурата, изложени в решението на възложителя, не намират опора в закона, т. е. са неправилни, поради което не обуславят наличие на основанието на чл. 110, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки. На първо място- съгласно чл. 53 от ППЗОП при промяна в датата, часа или мястото за отваряне на заявленията за участие или на офертите кандидатите или участниците се уведомяват чрез профила на купувача най-малко 48 часа преди новоопределения час. О. фактическа страна е установено, че датата и часа на процесното заседание на комисията не са променени, както и че по отношение на мястото не е променен адресът, а само конкретното помещение от този адрес на възложителя. При тези данни КЗК правилно е приела, че не е допуснато нарушение, след като на публичната част на заседание е присъствал представител на жалбоподателя, който е имал възможност да направи възражение във връзка с извършената промяна на помещението, но не и на мястото на провеждане на заседанието- сградата на болница [фирма] с административен адрес [населено място], [улица], представляваща в своята цялост здравното заведение. На второ-съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП, не по-късно от два работни дни преди датата на отваряне на ценовите предложения комисията обявява най-малко чрез съобщение в профила на купувача датата, часа и мястото на отварянето. Смисълът на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП е да бъде осигурена възможност на участниците в процедурата да присъстват на отваряне на ценовите предложения, ако желаят. Разпоредбата на чл. 53 от ППЗОП действително изисква уведомление на участниците за отваряне на офертите, в случай, че промяната е настъпила преди откриване на заседанието на комисията, респ. участието на кандидатите е препятствано, поради незнание на датата, часа или мястото на отваряне на офертите. В случая за участника [фирма], след като се е явил негов представител на първоначално обявеното място на провеждане на заседанието, не е било необходимо извършване на уведомление по реда на чл. 53 от ППЗОП. Действията на комисията след откриване на заседанието и установяване на присъстващите представители на участниците, по преместване в друго помещение на същия адрес, обявен от възложителя за място на отваряне на офертите, не съставлява нарушение, което да препятства възможността за участие или за нарушаване на неговите права, след като публичната част от дейността на комисията е продължила с негово участие и без възражения. В тази връзка промяната на помещението за отваряне на офертите, със съгласието и присъствието на представител на участника, не обуславя извод за незаконосъобразност на извършените действия от помощния орган на възложителя, както е приел възложителят. Наред с това в случая не е определен нов час, което да изисква уведомление в профила на купувача. КЗК се е съобразила с практиката на ВАС-в този смисъл напр. Решение № 9398 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6161/2017 г., ІV отд. на ВАС. Н. трето място, с оглед установеното по-горе, настоящият състав счете за обоснован и правният извод на КЗК, че не е налице и втората от кумулативните предпоставки, визирани в разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, защото, за да бъде прекратена възлагателна процедура на това основание, се изисква, освен допускане на нарушение при провеждане на процедурата, това нарушение да не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Противно на твърдяното, в случая от страна на КЗК е спазен принципът за равнопоставеност, предвиден в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, но е и съобразено диспозитивното начало – чл. 199 и чл. 200 от ЗОП. Налага се извод, че с издаване на решение за прекратяване на възлагателната процедура, възложителят е нарушил принципа за съразмерност, предвиден в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 от АПК-така и в решение № 15128 от 08.12.2017 г. по адм. д. № 10627/2017 г., ІV отд. на ВАС. П. на твърдяното в настоящата жалба, ирелевантна за спора е нормата на чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП, по аргумент от противното на която е прието процесното решение на възложителя. Разпоредбата касае приемане на работата на комисията, а в случая е налице оспорен краен акт на възложителя. Наличие на други основания за прекратяване на процедурата, освен тези по 110, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, законът не предвижда и исканото от касатора "разширително тълкуване", с оглад спецификата на регулираните от ЗОП правоотношения, е недопустимо. Съгласно чл. 108, т. 1 от ЗОП процедурите по този закон завършват с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка и възложителят, при липса на предпоставки по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, е предприел незаконосъобразни действия по прекратяване на процедурата. В тази връзка КЗК правилно е приела, че и двете съображения за прекратяване на процедурата, изложени от възложителя са неправилни, което обуславя извод за незаконосъобразност на издаденото решение на възложителя-в оспорената и допустима за разглеждане част, с оглед на което то правилно е отменено, а преписката- законосъобразно върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап приемане работата на комисията по реда на чл. 106 от ЗОП. Нито едно от останалите твърдения в тази връзка не обслужва тезата за наличие на отменително основание поради нарушение на материалния закон. Обобщеното твърдение, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за прекратяване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че отговаря на изискванията, духа и целите на ЗОП, е неоснователно. Най-сетне доводът на касатора, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствени правила, като присъдила на оспорващото дружество за производството пред нея претендираните разноски за държавна такса /1700 лева/ и адвокатско възнаграждение в пълен размер- на 1200 лв., без да съобрази прекомерността на последното, е също неоснователен. Този извод се налага от факта, че сумата е възложена на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 1 от АПК, предвид отмяна на обжалвания административен акт, следователно по отношение на възложените с решението разноски са приложими условията и реда на чл. 143, ал. 1 от АПК, съгласно който когато се отмени обжалвания административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Освен това твърдението за прекомерност на размера на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК не държи сметка за обстоятелството за липса на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, което е можело валидно да бъде предявено в това производство, а направено за пръв път в настоящото, е преклудирано. Поради това не може да бъде удовлетворено и алтернативното искане съдът да намали присъдените разноски за адвокатско възнаграждение, инвокирано едва в касационната жалба. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 720 лв., съобразно данните от адв. пълномощно и фактура, приложени съответно на л. 23 и л. 29 от делото, поради което касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати в този размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение