Решение № 9388 от 13.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3179/2009 г.

Решение № 9388 от 13.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3179/2009 г., I о., докладчик председателят Панайот Генков Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на "Домостроене" АД, гр. Силистра, подадена чрез адв. Янко Янков, срещу решение № 17 от 07.01.2009 г. по адм. дело № 1707/2004 г. на Варненски окръжен съд, Адм. отделение, V състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА № 159/01.06.2004 г. на ТДД гр. Силистра, в частта потвърден с Решение № 736/11.08.2004 г. на РДД гр. Варна.

В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано-отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Твърди се, че АВДР, с който е продължен срока, е издаден от некомпетентен орган. Поискано е разрешение от директора на ТДД, но такова разрешение не е издавано, въпреки че на стр. 2 в акта е описано разрешението, такова в кориците на делото не се намира. След като такова не е издадено, за продължаване на ревизията, издаденият акт, с който е продължен срокът, е нищожен, което води до нищожност и на ДРА № 159/04 г. Това обстоятелство според касатора не е изследвано и не са събрани доказателства относно компетентността на органа издал акта. В тази връзка моли да се прогласи нищожността на ДРА № 159/04 г. издаден от данъчен експерт от ТДД-Силистра.

В случай, че не бъде прогласена нищожността на акта, касаторът моли решението да бъде отменено, а делото върнато на ОС-Варна за разглеждане от друг състав като се бъдат събрани доказателства относно компетентността на административния орган.

Алтернативно моли, в случай, че делото е изяснено от фактическа страна, да бъде отменено решението на ОС-Варна като незаконосъобразно. Претендира присъждане на съдебни разноски.

Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП не изразява становище.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, но разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.

За да потвърди ДРА, ОС-Варна е установил следното:

По ЗКПО (отм.)

Съдът е констатирал, че жалбоподателят не е представил доказателства, а именно счетоводни документи, записвания на стопански операции или извлечения от счетоводни регистри за процесните данъчни периоди, от които да се установи начина на осчетоводяване на начислените основни и допълнителни месечни или годишни възнаграждения. Липсват доказателства - проформа - фактури или други временни или междинни документи по смисъла на § 4а, ал. 7 от ДР на ЗСч за процесните периоди, от които да е видно не само произхода на сумата, но и вида на материалите, тяхното количество, кой е доставчика. Съобразно изложеното съдът е приел, че правилно данъчният орган е увеличил финансовия резултат на дружеството за 1999 г. със сумата 40051, 57 лв. ; за 2000 г. със сумата 4880 лв. ; за 2001 г. със сумата 6006, 96 лв. и за 2002 г. със сумата - 14835, 96 лв.

1. По ЗДДС (отм.)

Данъчният орган е приел, че са налице действия по смисъла на чл. 109, ал. 12, т. 1 и т. 4 от ДПК (отм.) и с цел премахване на данъчно предимство по смисъла на § 1, т. 13, б. "Б" от с. к., на основание чл. 109, ал. 11 от ДПК (отм.), чл. 64 и чл. 6 от ЗДДС (отм.) не е признал право на данъчен кредит на дружеството по фактури, издадени от "Армар" ЕООД, ЕТ "Емелита - Михаил Емилов", "Юлита сървиз" ЕООД и ЕТ "Христи-Валери Христов" (с правоприемник ЕТ "Христи - Николай Христов). В тази връзка съдът е приел, че жалбоподателят не е ангажирал доказателства, оборващи горните изводи на данъчния орган и най-вече относно ненамирането на доставчиците на адреса, както и доказателства за начисляването на данъка по процесните фактури в счетоводствата им. Решаващият състав не е кредитирал заключенията на вещото лице - основно и допълнително, тъй като същото е работило само по документите по делото, а не е извършило проверка в счетоводството на доставчиците, с оглед на което е приел за неоснователна жалбата и в тази част.

Във връзка с допълнително начисления ДДС на дружеството в размер на 287345, 12 лв. за данъчен период - м. 12.2000 г., на основание чл. 30, ал. 1 от ЗДДС (отм.), окръжният съд е приел, че жалбата и в тази част е неоснователна. Установил е, че на 20.12.2000 г. с НА за покупко-продажба № 111, т. Х, рег. № 4048, д. № 481/2000 г. жалбоподателят е извършил продажба на недвижими имоти на стойност 500000 лв. на купувача "АКСУ ТЕКСТАЙЛС" ЕАД гр. Силистра, като за извършената продажба са издадени 4 бр. данъчни фактури на обща стойност 500000 лв. Съдът е констатирал, че тези фактури не са отразени в дневника за продажби и СД по ЗДДС за съответния данъчен период - м. 12.2000 г., както и начисленият ДДС по фактурите не е осчетоводен като задължение към бюджета по сметка 4532 "Начислен данък за продажбите". ОС е приел, че с оглед разпоредбата на чл. 6 от ЗДДС (отм.) за жалбоподателя на 20.12.2000 г. е възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 24 във вр. чл. 25, ал. 1 от с. з., поради което дължимият ДДС е станал изискуем и е възникнало задължение за дружеството за начисляването му по реда на чл. 55 от ЗДДС (отм.) за данъчен период м. 12.2000 г.

С оглед горното, първоинстанционният съд е обосновал извода, че правилно данъчният орган, на основание чл. 55, ал. 2 от ЗДДС (отм.) е начислил на жалбоподателя ДДС в размер на 323781, 42 лв. върху по-високата данъчна основа определена по реда на чл. 46 от ЗМДТ в размер на 1618907, 10 лв., като се е съобразил и с изискването на чл. 47, ал. 2 от ЗМДТ за приспадане на внесения данък при придобиване на имуществото по възмезден начин в размер на 36436, 30 лв. и по този начин е определил за доначисляване ДДС в размер на 287345, 12 лв.

Съобразно изложеното, съдът е отхвърлил жалбата на дружеството като неоснователна.

Така постановеното решение е неправилно, като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения.

Настоящият състав на ВАС намира за основателно възражението на касатора, че в АВДР № 159/05.05.2004 г. (л. 710) е посочено, че с него се изменя АВДР № 128/16.04.2004 г. на основание чл. 68, ал. 6 от ДПК (отм.) съгласно приложено разрешение № 19-10-00/2464/05.05.2004 г. на Директора на ТДД гр. Силистра, но същото не може да бъде открито в кориците на делото.

Съгласно чл. 68 ал. 6 от ДПК (отм.), ако срокът по ал. 5 се окаже недостатъчен, той може да бъде продължен до един месец с нов акт за възлагане след мотивирано разрешение от териториалния данъчен директор.

В приложената по делото административна преписка действително не може да бъде открито цитираното по-горе разрешение, с оглед на което не може да бъде направена преценка издадено ли е такова изобщо и съответно компетентен ли е органът, издал разрешението. Основателен е доводът на касатора, че това обстоятелство не е изследвано от Окръжния съд и не са събрани доказателства относно компетентността на органа издал акта.

С оглед констатираните по-горе съществени нарушения на съдопроизводствените правила, настоящият състав намира, че решението следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав на Варненския окръжен съд.

При новото разглеждане на делото следва да бъдат събрани посочените по-горе писмени доказателства, както и да бъде взето предвид изложеното в настоящото решение.

Съобразно изхода на спора, разноски ще се следват при решаването му по същество.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, първо А отделение,