Решение № 1635 от 8.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8985/2016 г.

Решение № 1635 от 8.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8985/2016 г., II о., докладчик съдията Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК Югозападен район, чрез процесуалния му представител юрк. А. О., срещу решение № 4493 от 27 юни 2016 г., постановено по адм. д. № 415/2016 г. по описа на Административен съд С.-град, с което е обявена за нищожна заповед № ДК-02-ЮЗР-45/09 ноември 2015 г. на началника на РДНСК Югозападен район. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. О. С. Г. Р. е представила писмено възражение срещу подадената касационна жалба, в което излага съображенията си за нейната неоснователност. Същото становище се поддържа в пледоарията по същество и от нейния пълномощник адв. С. Н., както и в представена по делото писмена защита. Останалите ответници - К. М. Р. и Е. М. Р., не са заявили становищата си по подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд С.-град е образувано по жалба на С. Г. Р. срещу заповед № ДК-02-ЮЗР-45/09 ноември 2015 г. на началника на РДНСК Югозападен район, с която на основание чл. 225, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е наредено премахването на незаконен строеж: "Надстройка с навес към апартамент № 3" в жилищна сграда, находяща се в УПИ IV-449, кв. 330, м. "Б.-М." по плана на гр. С.. Съдът е приел, че в случая се касае за незаконен строеж шеста категория, премахването на който е от компетентността на кмета на общината или на упълномощено от него лице. Въз основа на това е направил извод, че началникът на РДНСК Югозападен район не е бил компетентен да издаде оспорената заповед, поради което е обявил нейната нищожност. Така постановеното решение е неправилно. Съгласно действащата към датата на издаване на оспорената заповед № ДК-02-ЮЗР-45/09 ноември 2015 г. на началника на РДНСК Югозападен район редакция на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. За да определи категорията на процесния строеж съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, която сочи, че шеста категория са строежите по чл. 54, ал. 1 и 4 и чл. 147 от същия закон. В случая съдът е приел, че процесния строеж представлява по своята същност остъкляване на тераса, което го определя като такъв шеста категория предвид сега отменената, но действаща към датата на издаването на заповедта разпоредба на чл. 147, т. 12 от ЗУТ, определяща остъкляването на балкони и лоджии, с изключение на разположените към първостепенната улична мрежа, като строежи шеста категория. Този извод на съда е неправилен, тъй като в случая не се касае за остъкляване на балкон или лоджия, определение за които понятия се съдържа в § 5, т. 57 и 58 от ДР на ЗУТ, а за тераса, която по определението в § 5, т. 59 от ДР на ЗУТ представлява различен обект. Поради това на посоченото в оспореното решение основание процесния строеж не може да бъде определен като такъв шеста категория. В случая обаче категорията на строежа не е от значение, тъй като производството по установяване на незаконния строеж е започнало със съставянето констативен акт № С10-1666/13 юни 2012 г., съставен от служители на РО НСК С. към РДНСК Югозападен район, т. е. - производството е стартирало преди изменението на Закона за устройство на територията, обн., ДВ, бр. 82 от 26 октомври 2012 г., в сила от 26 ноември 2012 г., с което на кметовете на общини е предоставено правото да издават заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория. Действително, към датата на издаването на оспорената заповед, към който момент се преценява съответствието на административния акт с материалния закон съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК, е в сила разпоредбата на чл. 225а от ЗУТ. Последната обаче не е приложима в случая, тъй като с § 126 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ЗУТ изрично е предвидено, че започнатите до влизането в сила на този закон производства по премахване на незаконни строежи или части от тях от четвърта до шеста категория се довършват по досегашния ред. Доколкото настоящият случай е именно такъв, то началникът на РДНСК Югозападен район е компетентен да издаде оспорената в настоящото производство заповед, което я прави валиден административен акт. При постановяване на решението си административният съд е навел доводи само по отношение нищожността на оспорената заповед и я е обявил за такава, но изобщо не е обсъдил нейната законосъобразност, поради което касационната инстанция не може за първи път в настоящото производство да се произнесе по съществото на спора. Поради това оспореното решение като неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, ще следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от същия съд. При новото разглеждане на делото съдът ще следва да изложи съображения относно законосъобразността на заповед № ДК-02-ЮЗР-45/09 ноември 2015 г. на началника на РДНСК Югозападен район съобразно критериите, посочени в чл. 146 от АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,