Решение № 13184 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14656/2012 г.

Решение № 13184 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14656/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 203, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ) и чл. 103, ал. 1 от Наредба за лицензиране на дейностите в енергетиката (отм) . Образувано е по жалба, подадена от "Енерго-Про мрежи" АД със седалище гр. Варна, представлявано заедно от Павел Ваня и Мартин Мирчев в качеството им на членове на Управителния съвет, чрез процесуален представител юрк. Бончев, против решение № Ж-295 от 29.10.2012 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/, с което на основание чл. 201, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1, б. "а" от Закона за енергетиката във връзка с чл. 102, ал. 2 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката ( понастоящем отменена) на "Енерго-Про мрежи" АД са дадени задължителни указания: 1. "Енерго-Про мрежи" АД да преустанови начисляването и събирането на цена за пренос на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Добрич като потребител, присъединен със собствени съоръжения към п/с /подстанция/ "Нона" 110/20 кV по отношение на извод "Приморци" и 2. "Енерго-Про мрежи" АД да уведоми комисията в срок до три дни от получаване на решението за предприетите действия. Наведени са твърдения за незаконосъобразност на оспорения акт, като постановен в противоречие с материалноправни разпоредби и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Сочи се, че всички потребители, присъединени към електроразпределителната мрежа (ЕРМ), задължително заплащат цена за пренос на електрическа енергия през ЕРМ. ВиК Добрич дължи цена за пренос през ЕРМ, тъй като неговите съоръжения са присъединени към елемент от ЕРМ - п/с "Нона", който е собственост на "Енерго-Про мрежи" АД. След като електрическата енергия е доставена на потребителя ВиК Добрич, то тя е и транспортирана до него, което именно по дефиницията на ЗЕ (§ 1, т. 49) представлява разпределението, т. е. преносът на електрическа енергия през ЕРМ. ВиК Добрич не се явява потребител, пряко присъединен към електропреносната мрежа на НЕК, в които хипотези единствено би могла да бъде обсъждана възможността за освобождаването му от цена за пренос през ЕРМ. Точно обратното - ВиК Добрич е присъединено към ЕРМ на ЕП Мрежи, поради което дължи цена за пренос през ЕРМ. По тези съображения оспорващият претендира отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на направените в производството разноски. В открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители адв. Цаков и адв. Чолаков, и в писмена защита поддържа жалбата и искането за разноски. Ответникът - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, чрез процесуалните си представители юрк. Цеков и юрк. Чолаков, и в писмено становище по съществото на спора оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Добрич, чрез процесуалния си представител адв. Копаранов, оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена и да бъде потвърдено решението като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски. Представя и писмени бележки. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, намира за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния орган е започнало по постъпила жалба от "В и К" ЕООД гр. Добрич, с вх. № Е-17-15-3/2.03.2011 г., срещу "Енерго-Про мрежи" АД във връзка с изразено несъгласие на ВиК оператора да заплаща на електроразпределителното дружество цена за пренос на електрическа енергия за изводи: "Приморци", "Сонди" и "Ябълка", собственост на В и К оператора. Между страните няма спор по фактите. "Енерго-Про мрежи" АД е електроразпределително предприятие и титуляр на лицензия за разпределение на електрическа енергия № Л-139-11/13.08.2004 г. за територията на Североизточна България. "В и К" ЕООД Добрич е потребител на електрическа енергия от жалбоподателя във връзка с неговите обекти. Настоящият случай касае обект помпена станция "Приморци", който се снабдява от въздушен електропровод (ВЕЛ) 20 кV с диспечерско наименование "Приморци", присъединен към подстанция "Нона". Безспорно е, че "В и К" Добрич е собственик на обект "Въздушен електропровод 20 кV с диспечерско наименование извод "Приморци" от подстанция "Нона" 110/20 кV до Помпена станция "Приморци" на територията на община Добрич, за което се легитимира с нотариален акт № 174, том II, рег. № 3149 от 30.03.2011 г. Няма спор също така, че съгласно АДС № 2161 от 25.02.2002 г. електрическа подстанция "Нона" е включена в капитала на "Енерго-Про мрежи" АД /с предишно наименование "Е. ОН България Продажби" АД/. Между двете дружества е възникнал спор във връзка с дължимостта на цена за пренос относно разпределение на електрическа енергия по отношение на помпена станция "Приморци", тъй като извода след подстанцията принадлежи на потребителя. Претенциите на ВиК дружеството са за освобождаване на цена за пренос по отношение на обектите, захранени от ВЕЛ "Приморци". По повод жалбата от ВиК оператора в ДКЕВР е образувана преписка и е извършена проверка, за която е съставен констативен протокол № 30/28.09.2012 г./л. 262 от папка приложения/ Въз основа на събраните данни и посочения по-горе констативен протокол, на проведено закрито заседание на комисията е взето обжалваното решение. То е мотивирано, като органът е приел, че "В и К" ЕООД Добрич е собственик на разпределителната мрежа от подстанция "Нона" до помпена станция "Приморци", съоръжението се използва само за нуждите на собственика и няма присъединени други потребители, меренето към настоящия момент е преместено в подстанция "Нона" - на границата на собственост, която съвпада с мястото на средствата на търговско измерване. Административният орган се е позовал на чл. 30 от Правилата за търговия с електрическа енергия, приети на основание законовата делегация на чл. 104 от ЗЕ, приемайки, че когато потребителите захранват собствени обекти по мрежи, които са тяхна собственост и сами си ги поддържат, присъединени са на ниво средно напрежение и средствата им за търговско измерване са в подстанциите, те дължат само цена достъп до разпределителната мрежа. Начисляването и събирането от страна на "Енерго-Про мрежи" АД на цена за пренос на електрическа енергия по електроразпределителната мрежа на "В и К" ЕООД Добрич като потребител, присъединен със собствени съоръжения към п/с "Нона" 110/20 кV по отношение на извод "Приморци", е неправилно, тъй като В и К операторът дължи само цена за достъп. Решението не страда от пороци по чл. 146 от АПК. Съгласно чл. 22, ал. 1, т. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ), (в относимата му редакция преди изм. ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) ДКЕВР разглежда жалби на потребители срещу лицензианти или на лицензианти срещу лицензианти, свързани с изпълнението на лицензионната дейност по процедура, уредена от наредба, приета на основание чл. 60 от същия закон, а именно Наредба за лицензиране на дейностите в енергетиката (обн. ДВ, бр. 53/2004 г., отм. ДВ, бр. 38 от 23.04.2013 г.). В съответствие с реда, установен в чл. 97 - 103 от тази наредба, в ДКЕВР е сформирана работна група, която да проучи и разгледа преписката, образувана във връзка с жалбата на "В и К" Добрич, за което е съставен констативен протокол № 30/28.09.2012 г. Последният е връчен на "Енерго-Про мрежи" АД, което е упражнило правото си да подаде възражение, постъпило в ДКЕВР на 2.10.2012 г. Установеното от фактическа страна и съвкупният анализ на горепосочените разпоредби налага извод, че обжалваното решение на ДКЕВР е издадено от компетентен орган - упражнена компетентност по чл. 22 от ЗЕ, при спазване на изискуемата от закона форма и приложимите административнопроизводствени правила. При извършената проверка на оператора е изискана относимата информация и становище от "Енерго-Про мрежи" АД, като приетото след изготвен доклад на комисията решение съдържа подробни мотиви, обосноваващи съображенията, че са налице основания за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) по чл. 201, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗЕ. Посочените по-горе действия по издаването му водят до извод за спазена процедура по чл. 100, ал. 1 - 4 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката (отм.). Действително ДКЕВР е допуснала нарушение на процедурата, като не е разгледала възражението на ЕП "Мрежи" по констативния протокол от 28.09.2012 г. Съгласно чл. 100, ал. 2 от НЛДЕ проверяваното лице има право да даде обяснения и възражения в тридневен срок от връчването на протокола. В случая протоколът е бил връчен на пълномощника на ЕП Мрежи на 28.09.2012 г., а възражението е подадено по пощата на 1.10.2012 г., т. е. в законоустановения тридневен срок. Ето защо ДКЕВР е следвало да разгледа предявеното възражение. Констатираното нарушение на административнопроизводствените правила обаче не може да се квалифицира като съществено такова, за да съставлява отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК, тъй като изложените във възражението аргументи вече са били предявени и разгледани в хода на административната преписка, т. е. дори и да бяха взети предвид, ДКЕВР не би постановила различно от взетото решение. При постановяване на обжалвания акт административният орган е спазил приложимия материален закон, предвид чл. 102, ал. 2 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката (отм.), съгласно който когато в резултат на проверката е установено нарушение на условията на лицензията, комисията взема решение относно налагането на принудителни административни мерки по реда на ЗЕ. Несъстоятелни са релевираните в тази връзка оплаквания на дружеството - жалбоподател, че ДКЕВР има правомощие да налага ПАМ по реда на чл. 201 и сл. от ЗЕ само в случаите, в които в резултат на проверката е установила нарушение на условията на лицензията, каквато не е настоящата хипотеза. Поддържа се, че лицензията на ЕП мрежи изобщо не е част от административната преписка и изобщо не е коментирана - нито в констативния протокол, нито в обжалваното решение, от което следвало, че ЕП мрежи е санкционирано, без да се знае за нарушение на кои точно условия на неговата лицензия. Разпоредбата на чл. 201 от ЗЕ предвижда, че ДКЕВР разполага с такива правомощия при няколко алтернативни хипотези. ДКЕВР има правомощие да налага ПАМ при нарушение на лицензията, но също така и когато се нарушават разпоредби на ЗЕ, на подзаконовите актове по изпълнението му или на актове на комисията. В самото решение като правно основание е посочено именно чл. 201, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, а не т. 3. Разпоредено е именно преустановяване извършването на определени действия или задължително предприемане на такива действия в определен срок, както това е предвидено в чл. 201, ал. 2, б. "а" от ЗЕ - изрично посоченото правно основание в решението. Отделно от горното, осъществяването на лицензионната дейност без съмнение следва да е законосъобразно. Нарушенията на законовите изисквания, както и на подзаконовите актове и на актовете на комисията при осъществяване на лицензионната дейност, следва да се считат и за нарушения на условията на лицензията. Неоснователни са и възраженията за немотивираност на акта. Оспореното решение съдържа пространно развити мотиви, а това дали същите са неправилни и необосновани е въпрос, касаещ материалната законосъобразност на постановения акт, но не е порок във формата му. Не е нарушен материалният закон. Съгласно чл. 23, ал. 4 от приложимата Наредба за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ), (отм. ДВ, бр. 38 от 23.04.2013 г., в сила от 5.04.2013 г.), електроразпределителните предприятия възстановяват чрез цената за пренос на електрическа енергия през разпределителната мрежа определените от комисията технологични разходи за съответната разпределителна мрежа. В цената за пренос са включени разходите за пренос на електрическа енергия в зависимост от нивото на напрежение, в т. ч. технологичните разходи от разпределителната уредба на средно напрежение на подстанцията до мястото на търговско измерване на консумираната електрическа енергия. В § 1, т. 64 от ЗЕ е дадена легална дефиниция на "технологични разходи" - разходите на електрическа енергия, които са присъщи на технологичния процес на нейното производство, пренос, разпределение и съхранение. В конкретния случай обаче меренето е на границата на собственост, т. е. в самата подстанция "Нона", поради което и разпределителното дружество не извършва технологични разходи по самото разпределение, които да възстанови чрез цената за пренос съгласно чл. 23, ал. 4 от НРЦЕЕ (отм.). Същинското разпределение на електрическата енергия по обекта помпена станция "Приморци" в случая реално се извършва по ВЕЛ "Приморци". Последният представлява електропровод, а съгласно § 1, т. 21 и т. 22 от ДР на ЗЕ електропроводите са елементи от електроразпределителните мрежи, т. е. преносът на електрическа енергия се осъществява чрез електроразпределителна мрежа, собственост на "ВиК" Добрич. Ремонтът, поддръжката и произлезлите по трасето средно напрежение загуби безспорно са за сметка на "ВиК" Добрич, т. е. загубите по разпределението (транспортирането) се понасят от ВиК оператора. Имайки предвид собствеността на въздушния електропровод, реално електроразпределителното предприятие не осъществява услугата по разпределение на електрическа енергия спрямо В и К оператора, тъй като съгласно § 1, т. 49 от ДР на ЗЕ "разпределение" е самото транспортиране на електрическа енергия. Не могат да се приемат твърденията в жалбата за дължимост на цената за пренос, тъй като последната покривала и технологичните разходи, представляващи загуби на електроенергия, присъщи на процеса по преобразуване на напрежението. Разходите за трансформиране се покриват от всички присъединени към подстанцията потребители, доколкото са свързани с пренесената през нея електрическа енергия. По делото не са представени данни каква е стойността на тези разходи във връзка с извод "Приморци" и какво е съотношението им в цената за пренос спрямо разходите за разпределение. Не могат да се приемат за основателни и оплакванията, че подстанция "Нона" е комплексна разпределителна уредба, която се нуждае от поддръжка и ремонт, които разходи са включени в т. нар. оперативни разходи във връзка с дейността, като същите нямали отношение към цената за достъп. Видно от заключението на приетата по делото комплексна експертиза /л. 148/, в цената за достъп влизат разходите за амортизации. Тези разходи покриват ремонтни дейности поради износване или изхабяване, в това число и физическото износване на съоръженията във връзка с удължаване на тяхната експлоатация. Следователно и чрез цената за достъп електроразпределителното дружество поддържа и експлоатира своите подстанции. Този извод се налага и от представената от жалбоподателя справка за разходите във връзка с дейността разпределение на електрическа енергия към ценово заявление 2012 г. на "Е. ОН България Мрежи" АД, от която е видно, че в цената за достъп са калкулирани и разходи за експлоатация и поддръжка за разпределение на п/с "Нона", т. е. в цената за достъп не са разпределени само разходи за управление и диспечиране. Неправилно също така жалбоподателят твърди, че приложимата нормативна база предвижда дължимост на цената за пренос от всички потребители, присъединени на ниско и средно напрежение. Неоснователно е позоваването на чл. 50 от Указанията на ДКЕВР за образуване на цените за пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период, тъй като цитираната разпоредба касае цената за достъп, а не цената за пренос. Приложимата в случая разпоредба на чл. 51 от Указанията, предвижда различна цена за пренос в зависимост от нивото на напрежение, към което е присъединен потребителят, но не и дължимост във всички случаи. В този смисъл е и чл. 30 от Правилата за търговия с електрическа енергия, издадени през 2010 г. на основание законовата делегация по чл. 104 от ЗЕ, които са били в сила към момента на постановяване на оспореното решение, според които цена за пренос при определени условия не се дължи, а именно: потребители, които захранват собствени обекти, които не са собственост на преносното или разпределителното предприятие, заплащат единствено цена за достъп на електроенергийния системен оператор или на разпределителното предприятие. Налице са и условията на ал. 2 от чл. 30, според която потребители по ал. 1 с измерване на средно напрежение в подстанциите заплащат цена за достъп до електроразпределителната мрежа на разпределителното предприятие. В случая е безспорно установено, че В и К операторът е потребител, който захранва собствени обекти по мрежи, които са негова собственост и сам ги поддържа, присъединен е на ниво средно напрежение и средствата му за търговско измерване са в подстанция "Нона", поради което и незаконосъобразно му се е начислявана и събирана цена за пренос на електрическа енергия, тъй като дължи само цена за достъп по отношение на извод "Приморци". Оспореното решение на регулаторния орган е законосъобразно - при констатирани действия, с които се нарушават разпоредби на ЗЕ и на подзаконовите актове по прилагането му, регулаторният орган е наложил принудителна административна мярка по чл. 201, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗЕ. Приложените към жалбата и в хода на производството от оспорващото дружество писмени доказателства не водят до извод, различен от посочения. Жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора искането на процесуалния представител на оспорващия за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на заинтересованата страна за присъждане на такива е своевременно предявено и основателно, с оглед разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК. То е и доказано в поискания размер на 2400 лева, съобразно данните от договор за правна помощ, приложен на л. 102 от делото, адв. пълномощно, приложено на л. 103 от делото и 2 фактури - съответно на л. 142 и л. 145 от делото, установяващи, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар, поради което следва да се уважи. Предвид липсата на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК от страна на оспорващия, в негова тежест следва да бъдат възложени заявените от тази страна разноски в посочения размер . Водим от гореизложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,