Решение № 7175 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4519/2012 г.

Решение № 7175 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4519/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Тит Блясък " ЕООД със седалище гр. Стара Загора, представлявано от управителя Иван Томев, против решение № 238 от 07.03.2012 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/, по преписка № КЗК - 113/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № РД-08-15 от 12.01.2012 г. на Изпълнителния директор на "УМБАЛ - Стара Загора" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Открит конкурс за възлагане на обществена поръчка за пране на болнично бельо и постелъчен инвентар". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт. В първата група доводи твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, предвид едновременно обявени в Регистъра за обществени поръчки на АОП две висящи две процедури за възлагане на малки обществени поръчки с идентичен предмет, а именно настоящата и предходната процедура със същия предмет, открита с решение № РД-08-431 от 20.10.2011 г., което създавало несигурност и застрашавало интересите на заинтересованите лица. Освен това счита, че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК не е съобразила противоречието между обявлението и утвърдената конкурсна документация относно съдържанието на изискуемата декларация в документите за подбор за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП, както и неяснотата относно предходния период, за който трябва да се представят доказателствата за съответствие с поставените финансови и технически изисквания. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. В писмена защита, подадена на 09.05.2012 г., поддържа жалбата. Ответникът -Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът - "УМБАЛ - Стара Загора" ЕАД, в писмена защита чрез процесуалния си представител адв. Хр. Панайотов оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение, както и присъждане на разноските по настоящото дело. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че няма засягане на изискванията за вярност и обективност на информацията, тъй като предходната обществена поръчка е прекратена с решение на КЗК от 8.12.2011 г., и то, като неоспорено, е влязло в сила. Освен това намира за правилен и изводът на КЗК, че не се касае за съществени несъответствия в обявлението и одобрената документация, които да водят до засягане на правата на участниците, тъй като пропускът да се посочи в образеца обстоятелството по ал. 2, т. 4 чл. 47 от ЗОП не съставлява нарушение и не отменя изискването на обявлението за деклариране по ал. 1 и ал. 2 на посочения текст. Намира за правилен и изводът на КЗК, че не е нарушен закона с оглед твърдяната от жалбоподателя неяснота за периода за предоставяне на годишен баланс и отчет за приходите и разходите, тъй като при изрично посоченото изискване, че това касае предходните три години от учредяване или започване на дейността на участника и конкретно определената дата на откриване на процедурата, не се създават неясноти и възможност да се накърнят правата на участие, а и изготвянето на отчетите следва да се съобрази със сроковете в Закона за счетоводството. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против Решение № РД-08-15 от 12.01.2012 г. на Изпълнителния директор на "УМБАЛ - Стара Загора" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че е нарушен чл. 2 от ЗОП, предвид наличие на предходна процедура със същия предмет, обявена в Регистъра за обществени поръчки на АОП, открита с решение № РД-08-431 от 20.10.2011 г., за чийто ход липсвали данни, а това създавало несигурност у заинтересованите лица. Твърдял противоречие между обявлението и утвърдената конкурсна документация, тъй като в обявлението било записано, че участниците следва да представят декларация за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а противно на това, в документацията възложителят е приложил Образец на декларации за липса на обстоятелствата по тези разпоредби, в които липсвала декларативна част относно отсъствието или наличието на визираното в чл. 47, ал. 2, т. 4 от ЗОП обстоятелство. На трето място посочило, че намира неяснота относно предходния период, за който трябва да се отнасят доказателствата за съответствие с поставените финансови и технически изисквания, предвид посоченото в обявлението, че тези изисквания към участниците ще се доказват с документи, удостоверяващи дейността на участниците за период от време, определен като "предходна година" или "последните три години", което изискване е поставено по отношение на годишния баланс и отчета за приходите и разходите. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с Решение № РД-08-15 от 12.01.2012 г. на Изпълнителния директор на "УМБАЛ - Стара Загора" ЕАД е открит "открит" конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, както и че това решение и Обявлението са публикувани на 17.01.2012 г. в регистъра за обществени поръчки на АОП. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че с решение № РД-08-431/20.10.2011 г. на същия възложител е открита предходна процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП, с идентичен предмет, която поръчка е отбелязана в регистъра, както и че по жалба от "ХИТ 07" ООД - гр. Троян, с Решение № 1688/08.12.2011 г., КЗК е отменила това решение на Изпълнителния директор на "УМБАЛ-Стара Загора" ЕАД, което като необжалвано, е влязло в сила преди издаване на настоящото решение за откриване на процедурата. По отношение на другите относими за случая обстоятелства установила, че в раздел III. 2.2 от Обявлението, за установяване на икономически и финансови възможности възложителят изискал документи и информация за годишен баланс и отчет за приходите и разходите за предходната година, а в раздел III. 2.1.от него, като изисквания към кандидатите или участниците, по т. 5 изискал представяне на декларация за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка. Анализирала съдържанието на приложения в документацията образец на декларация по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и установила, че в образеца на декларацията по чл. 47, ал. 2 от ЗОП възложителят не е посочил обстоятелствата по т. 4 на ал. 2 на чл. 47 от ЗОП, а именно за наложено административно наказание за наемане на работа на незаконно пребиваващи чужденци през последните до 5 години. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че след като решението на възложителя, с което е открита първата по ред поръчка - вписана под уникален номер в РОП е отменено като незаконосъобразно и това отменително решение на КЗК е влязло в сила преди постановяване на оспореното в настоящото производство решение, то статуса на обявяването в РОП на първата обществена поръчка е факт без правно значение за настоящата. По второто възражение КЗК приела, че въпреки, че в образеца на декларация по чл. 47, ал. 2 от ЗОП не е пресъздаден дословно законовия текст на т. 4, това не е нарушение, водещо до отмяна на процесното решение на възложителя, тъй като чл. 47, ал. 2 предоставя възможност за възложителя да изисква деклариране на посочените обстоятелства, откъдето извела извод, че по своя преценка той може да изиска да му бъдат декларирани само част от тях. Освен това приела, че възложителят няма законово задължение да представя в документацията образци на декларациите по чл. 47 от ЗОП, още повече, че в обявлението за обществената поръчка изрично е посочена необходимост от представяне на Декларация за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 ЗОП, т. е. включени са всички обстоятелства, които следва да се декларират, включително тези, посочени в чл. 47, ал. 2, т. 4 ЗОП. По третото възражение КЗК приела, че не е налице твърдяната неяснота, като развила съображения, че щом поръчката е открита на 12.01.2012 г., оферти за участие по нея се приемат до 15.02.2012.г, а годишния финансов отчет/ГФО/ за 2011 г. следва да се изготви до 31.03.2012 г., по съображения, изведени от чл. 37, ал. 1 от Закона за счетоводството, изискуем от участниците в процедурата е ГФО за 2010 г., но ако оспорващият не е могъл да преодолее "тази неяснота", е можел да поиска разяснения по чл. 29 от ЗОП по отношение на изискванията на възложителя. Обосновала извод, че твърдяната неяснота не опорочава решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество, предвид следното: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че щом в Регистъра на АОП са обявени едновременно две поръчки с един и същ предмет, така възложителят грубо нарушил принципите на ЗОП. По това възражение е обоснован изводът на КЗК, че не е налице засягане или нарушаване на принципите на публичност и прозрачност, на свободна и лоялна конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като предходната обществена поръчка е прекратена с решение на КЗК от 8.12.2011 г., влязло в сила преди издаване на настоящото, поради което с публикуването на решението в РОП на 17.01.2012 г. за откриване на настоящата процедура не е създадена ситуация, в която да има две идентични по съдържание решения, т. е. няма засягане на интересите на участниците чрез създаване на правна несигурност относно процедурата. С оглед посоченото по-горе, и противно на твърдяното в жалбата, публикуването на 17.01.2012 г. в РОП на новото решение за откриване, не обосновава извод за едновременно наличие на две правнорелевантни решения за откриване, касаещи един и същ възложител и предмет на поръчка. Неоснователни са и останалите възражения в жалбата, предвид следното: Правилен е изводът на КЗК, че не се касае за съществени несъответствия в обявлението и одобрената документация, които да водят до засягане на правата на участниците, тъй като доколкото става въпрос за данни в утвърдени образци на декларации по чл. 47 от ЗОП, то липсата на уточнение /пропускът/ да се посочи в образеца и обстоятелството по ал. 2, т. 4 не съставлява нарушение и не отменя по принцип изискването на обявлението за деклариране на всички обстоятелства по ал. 1 и ал. 2 на посочения текст. С оглед горното не е налице посоченото в жалбата "заблуждение на участниците в процедурата, още по-малко че те били поставени в ситуация да тълкуват какви са действителните изисквания на възложителя". Освен това документацията за участие се изготвя въз основа на конкретните и специфични нужди на възложителя, като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да ги удовлетвори. Най-сетне, в обявлението за обществената поръчка изрично е записано, че следва да се представи декларация за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 ЗОП, т. е. включени са всички обстоятелства, които следва да се декларират, включително посочените в нормата на чл. 47, ал. 2, т. 4 ЗОП. Обоснован е и следващият извод на КЗК, че не е нарушен ЗОП, респ. НВМОП /понастоящем отменена- ДВ. бр. 17 от 28 февруари 2012 г./ с оглед твърдяната от жалбоподателя неяснота, респ. възможност да се накърнят правата на участие досежно периода за предоставяне на изискваните годишен баланс и отчет за приходите и разходите /ОПР/. Този извод се налага от факта на изрично посоченото от възложителя изискване за предходните три години от учредяване или започване на дейността на участника, съобразено с датата на откриване на процедурата /12.01.2012 г./, съответно срока за приемане на оферти за участие - до 15.02.2012 г и с обстоятелството, че изготвянето на отчетите се съобразява със сроковете, визирани в Закона за счетоводството. Поради това и този довод за неправилност на решението е неоснователен. Освен това посоченото в жалбата като водещо до твърдяната неяснота Решение на Съвета на директорите, взето с Протокол № 12/25.05.2011 г., макар и посочено в документацията за участие, е само вътрешноведомствен акт и с него, противно на твърдяното, поръчката не е открита, представителни правомощия по отношение на възложителя има само изпълнителният директор, поради което датата на издаденото от последния решение, а именно процесното, е релевантна за обстоятелствата, касаещи "предходната година", съобразени със сроковете по Закона за счетоводството за изготвяне на ГФО /до 31.03 на следващата година/. Доводите на жалбоподателя в тази връзка, за липса на яснота на понятието "предходната година", респ. неяснота за периода за предоставяне на годишен баланс и отчет за приходите и разходите, са неоснователни, предвид обстоятелството, че са използвани в общоупотребимия им смисъл, съответен на нормативната уредба. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. За пълнота на изложението следва да се посочи, че посочените за пръв път в писмената защита на жалбоподателя, подадена ден след откритото съдебно заседание на ВАС, възражения за изискванията към съдържанието на плик № 2,незаявени в първоначалната му жалба до КЗК, по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП и чл. 209 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., не следва да се обсъждат. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна "УМБАЛ - Стара Загора" ЕАД в писменото становище /л. 29 от делото/за присъждане на разноски пред ВАС, е основателно и доказано в размер на 450 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 27 от делото, поради което оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,