Решение № 2946 от 28.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15415/2012 г.

Решение № 2946 от 28.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15415/2012 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 и от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Емигер плюс" ЕООД, с. Яхиново, общ. Дупница, срещу Решение № 4404 от 27.07.2012 г., постановено по адм. дело № 6589 от 2010 г. по описа на Административен съд - гр. София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт (РА) № 100900406/12.02.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Кюстендил, потвърден с Решение № 1121 от 29.07.2010 г. от Директора на Дирекция "ОУИ" (понастоящем Дирекция "ОДОП" - София.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществени процесуални нарушения и противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни доводи в подкрепа на така поддържаната теза и моли съда да отмени атакуваното решение и вместо него да постанови друго, по съществото на спора, с което да отмени оспорения РА, ведно с присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОДОП" - София, изразява становище за нейната неоснователност, като се мотивира в депозирани писмени бележки на юрк. Испиридонова. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на осмо отделение, след като прецени валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното:

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Касационната жалба е подробна, но фактическите и правни доводи, които се съдържат в нея са поддържани и в производството пред първата инстанция, а решаващият съд ги е обсъдил задълбочено и последователно и не е необходимо да бъдат възпроизвеждани от настоящата инстанция, която ги споделя изцяло.

Преди всичко се мотивира подробно оплакване за неправилна преценка на съда за допуснати особено съществени процесуални нарушения в хода на ревизионното производство, които по същество могат да бъдат обобщени до твърдяно нарушение на чл. 117, ал. 1 ДОПК. Възражението е неоснователно, а в мотивите на обжалваното решение са изложени съображенията на административния съд за издаване на РА в съответствие с процесуалните правила за това, които се споделят от настоящия състав.

Видно от доказателствата по делото е, че ревизията е извършена в срока по чл. 114, ал. 1 ДОПК, удължен по реда на чл. 114, ал. 2 ДОПК. Ревизионен доклад е издаден в срока по чл. 117, ал. 1 ДОПК. Оплакването е и принципно неоснователно, тъй като сроковете за извършване на ревизията и издаване на РД са инструктивни и просрочието им не влече незаконосъобразност във вид на нищожност на цялото ревизионно производство и на издадения РА, а евентуално не се съобразяват тези процесуални действия, които са извършени извън определения срок. В случая не се констатира наличие на такива.

Налице е компетентност на издателите на РД и РА, съответно ревизиращ орган и определен със заповед на органа, възложил ревизията, компетентен орган да издаде РА.

1.Правилно административният съде приел, че от "Интернешънъл корект инженеринг" ЕООД са издадени данъчни фактури без да е възникнало данъчно събитие по чл. 25, ал. 1 ЗДДС, т. е. същите са издадени без основание, като за доставчика не е възникнало задължение за начисляване на ДДС, а за получателя- не е възникнало право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Съдът обосновано е обсъдил основната защитна теза на ревизираното дружество, че процесните СМР са извършени и приети от основния му възложител "Мини Марица Изток" АД като недостатъчно за установяване на реалността на процесните доставки, доколкото спорът се свежда до реалното изпълнение на процесните СМР от подизпълнителя, фактурирал доставките на "Емигер плюс" ЕООД. за да възникне претендираното право на приспадане на данъчен кредит, не е достатъчно да бъде установено принципното извършване на услугите, но и обстоятелството, че същите са осъществени именно от лицето, сочено като доставчик в издадените данъчни фактури. Верен е изводът на административния съд, че за изпълнението на СМР няма приложени актове и протоколи по Наредба № 3/31.07.2013 г., нито по Договор I МТ-513 от 13.09.2007 г. между "Мини марица Изток" ЕАД, гр. Раднево - възложител, и "Емигер плюс" ЕООД, с Яхиново, - изпълнител на обект "СМР на Рудник Трояново-3, с. медникарово", нито по Договор от 17.09.2007 г. между ревизираното дружество и "Интернешънъл корект инженеринг" ЕООД - изпълнител за обект "СМР на обект "Ремонт тоалетни в участък РМЦ в Рудник Трояново-3, с. Медникарово". Обоснован, наред с това, е и изводът, че не може да се установи идентичност между СМР, възложени на жалбоподателя, и превъзложените от него СМР на неговия доставчик "Интернешънъл корект инженеринг" ЕООД поради липса на данни какви видове и количества СМР са превъзложени и на каква цена. Този извод е изцяло и с неоспорените констатации на съдебно- икономическата експертиза, според която предвид липсата на упоменати видове и количества СМР в договора от 17.09.2007 г., не може да се даде отговор на въпроса колко работници и с каква квалификация са били необходими за изпълнението на СМР, като, при това, за по-голямата част от СМР е необходима специална квалификация за качественото им извършване, ако се приеме, че договорените СМР са аналогични на тези по договор № МТ-513 от 13.09.2007 г. между "Мини марица Изток" ЕАД, гр. Раднево - възложител, и "Емигер плюс" ЕООД, с Яхиново - изпълнител, но не са представени доказателства за такава ресурсна обезпеченост на доставчика.

При липса на доказателства за реалността на доставките, неправилно би било съдът да пренебрегне това обстоятелство и да признае правото на данъчен кредит на жалбоподателя, тъй като в основата на прилагането на механизма на ДДС стои именно извършването на облагаеми сделки. Недоказаният факт е неосъществен факт. При липса на извършена услуга по СМР ( обратното не се установява по делото) нормално и логично е знание за това да има и при двете страни по тази сделка. При това положение не намира приложение решението, постановено от СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11. Решението следва да бъде оставено в сила в така обсъдената му част.

2.Правилни са и изводите на административния съд за недоказаност на реалността на доставката на гориво, фактурирана от "Прима трейд" ООД. Законосъобразно съдът е счел, че с РА на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗДДС е отказано право на приспадане на данъчен кредит за м. юли 2007 г. в размер на 1 500 лв. по фактура, издадена от "Прима трейд" ООД, като е приел за недоказана защитната теза на дружеството, че горивото е използвано в независимата икономическа дейност на "Емигер плюс" ЕООД за превоз на работници и материали във връзка с изпълнение на Договор № 190 от 29.05.2007 г. с възложител Община Разлог на обект "Изграждане на тротоари, бордюри и вертикална планировка на улици в с. Елешница".

Тази теза на касатора се поддържа и в касационната жалба но е несъответна на събраните писмени доказателства. Всъщност, относима в случая е следната съдебната практика на СЕС: В решение от 16 февруари 2012 г. на СЕС по дело № С-118/11, образувано по преюдициално запитване, отправено от Административен съд - Варна, е посочено следното: т. 42 "Съгласно чл. 168, б. "а" от Директивата ДДС /Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г./ данъчнозадължено лице може да приспадне дължимия за доставените му стоки или услуги ДДС, ако те се използват за целите на неговата икономическа дейност. "; т. 69 "От чл. 168, б. "а" от Директивата ДДС и от съдебната практика следва, че съществуването на право на приспадане предполага данъчнозадълженото лице, което действа в това си качество, да придобива стока или получава услуга, като ги използва за целите на своята икономическа дейност. "; т. 72 "Чл. 70, ал. 1 от ЗДДС не ограничава правото на приспадане по смисъла на чл. 176 от Директивата ДДС". Следователно, за да е налице право на приспадане в полза на ДЗЛ е необходимо да е налице пряка и непосредствена връзка между определена, получена от него доставка на стока или услуга и една или повече извършени от него доставки, пораждащи право на приспадане. Такава пряка и непосредствена връзка предполага, че разходите по получената доставка са включени в цената на конкретни извършени последващи облагаеми доставки или в цената на стоките и услугите, доставяни от ДЗЛ в рамките на икономическата му дейност. Именно поради това, чл. 70, ал. 1, т. 2, предложение второ от ЗДДС предвижда, че правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или 74, когато стоките или услугите са предназначени за дейности, различни от икономическата дейност на лицето.

Настоящият състав счита, че в случая от страна на касатора не са представени доказателства, установяващи изпълнението на изискването разходите за гориво да са включени в цената на извършени от него облагаеми доставки или да са свързани с икономическата му дейност. Вярно е, че вещото лице е посочило, че ревизираното дружество е изписало гориво, което по количество съвпада с процесното, както и че изписването на разходи е методологически обусловено в своята последователност. Единствено осчетоводяването на направените разходи по гореописания начин, обаче, не дава основание да се направят изводи, различни от тези на органите по приходите и по същество това правилно е преценено от административния съд. И в тази своя част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

3. С обжалваното решение правилно е отхвърлена и жалбата на "Емигер плюс" ЕООД срещу определеното с РА задължение за ДДС в размер на 2 508.77 лв. за м. август 2007 г. ведно с лихвите за просрочие.

Съдът е извършил обстоен анализ на релевантните писмени доказателства и обосновано е приел, че по тази част от спора констатациите на органа по приходите изцяло се потвърждават от заключението на съдебно- икономическата експертиза. Доколкото е налице хипотезата на чл. 116, ал. 3 ЗДДС, според която, освен в случаите на погрешно попълнени реквизити, за погрешно съставени документи се смятат и издадените фактури и известия към тях, в които е начислен данък, въпреки че не е следвало да бъде начислен, то за анулирането на документите е следвало да бъде съставен Протокол по чл. 116, ал. 4 ЗДДС. Вещото лице не е установило съставянето на протокол по чл. 116, ал. 4 ЗДДС и отразяването му в дневника за продажби за съответния период. Правилно съдът е релевирал като съществена констатацията на вещото лице, че фактура № 6/20.08.2007 г. е отразена веднъж с положителна стойност в дневника за продажби за м. 08.2007 г. и втори път- с отрицателна стойност за същия период, без действително да е издаден документ с отрицателна стойност. РА е законосъобразен и в тази своя част и правилно с решението на административния съд същият е потвърден.

4. С оглед на изложеното, правилно съдът е потвърдил РА и в частта му, в която на основание чл. 26, т. 1 от ЗКПО не са признати за данъчни цели осчетоводените разходи по фактурите, издадени от "Интернешънъл корект инженеринг" ЕООД и "Прима трейд" ООД, тъй като не са свързани с дейността на ревизираното дружество.

С оглед на изложеното, решението на Административен съд- София град като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

Независимо от изхода на спора и заявеното искане от пълномощника на ответника, юрисконсултско възнаграждение на Дирекция "ОДОП"- София не следва да бъде присъждано, тъй като с първоинстанционното решение такова е присъдено в размерите по чл. 161, ал. 1, пр. посл. ДОПК.

Водим от горното, Върховният административен съд, осмо отделение