Решение № 15074 от 7.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11401/2017 г.

Решение № 15074 от 7.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11401/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на вътрешните работи, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Б. П., против решение № 7020 от 05.06.2017 г., постановено по адм. дело № 10169/2016 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), пето отделение, с което е отменена негова заповед № 8121к-2598 от 06.07.2016 г., с която на Я. К. В. е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационно основание за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Изложени са съображения, че неправилно първоинстанционния съд е приел, че оспорената заповед е издадена в нарушение на нормите на чл. 206, ал. 1 и 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), както и че нарушението, за което е наложено наказанието не е безспорно установено. Иска се отмяна на съдебното решение и спора да бъде решен по същество като се отхвърли жалбата против оспорената заповед или алтернативно делото да бъде върнато за ново разглеждане, с указание за назначаване на техническа експертиза на направения запис от мобилен телефон. Ответникът - Я. К. В., чрез пълномощника си адв. Е. Й., в съдебно заседание и в писмена защита, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че първоинстанционното решение следва да бъде отменено, а жалбата на Я. В. против заповедта за уволнение и прекратяване на служебното правоотношение да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол пред първоинстанционния тричленен състав на ВАС е заповед № 8121к-2598 от 06.07.2016 г., издадена от министъра на вътрешните работи, с която на Я. К. В., за извършено нарушение по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 1 и 4 от ЗМВР и на основание чл. 203, ал. 1, т. 7, предл. второ и т. 13 от ЗМВР е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното правоотношение. След като е обсъдил събраните по делото доказателства, от фактическа страна първоинстанционният съд е приел, че по повод постъпил сигнал, съдържащ информация за даден подкуп на Я. В., с докладна записка № 3286р-11903 от 25.03.2016 г. е докладвана извършена предварителна проверка. Със заповед № 513з-2318 от 25.03.2016 г. е разпоредено извършване на проверка на данните за извършено от Я. В. нарушение, както и е определена комисия за извършването на проверката. В данните е цитиран сигнал, постъпил от редактора на предаването "Господари на ефира" на Нова телевизия, в който е посочено, че предаването разполага с кадри, установяващи корупционно поведение на полицейския служител. При обработването на настъпило пътно транспортно произшествие (ПТП), с участието на чужда гражданка - гражданка на К. И. Р. Санчо, служителят, чрез подадена папка с документи, е приел сума от няколко банкноти по 20 лв., общо 200 лв. Видно от кадрите, след приемане на парите, служителят съставя акт за ПТП като споменава, че ще съдейства на испанската гражданка за налагане на по-леко наказание и й диктува какво на напише като възражение. Посоченият запис е направен от испанската гражданка Р. С. с мобилния й телефон, като по-късно същият е предаден на служителите от СДВР с протокол за доброволно предаване от 28.03.2016 г. В протокола не е отразено на какъв носител е записа, предаден ли е самия мобилен телефон, с който е направен записа, дали същият е първичен или презапис. З. е прегледан от назначената за проверката комисия, която е изготвила протокол № 4332р-6440 от 28.03.2016 г. В протокола е предадена последователността на събитията, според която се вижда как Я. В. предава папка с АУАН на испанската гражданка, която поставя в нея няколко банкноти по 20 лв, след което служителят я прибира и я поставя на коленете си. Разговорът се води с помощта на Р. Ц. - колега на испанската гражданка, която превежда. Съдът е установил, че за обработване на ПТП, по сигнал е изпратен екип АП 91-1 в състава на който е Я. В. От двамата членове на екипа са снети сведения на 27.03.2016 г., като същите отричат да са искали и получавали подкуп. Записът не е предоставен на Видинов. Съдът е приел за установено, че за проверката е изготвена справка, след което е направено предложение за образуване на дисциплинарно производство за извършено тежко нарушение на служебната дисциплина. Със заповед № 8121к-1233 от 01.04.2016 г. е образувано дисциплинарно производство, като заповедта за това е връчена на Видинов на 07.04.2016 г. В хода на производството са събрани доказателства, снети са обяснения, сведения от Р. С. и колегата й Р. Ц. Р. С. е установила, че е станала обект на измама, поради което извадила телефона си и започнала да снима, за да има доказателство. Неофициален превод да сведението е изготвен от Б. С.. Р. Ц. е установила, че не е превеждала указания за поставяне на пари в папката, не е видяла да се прави запис с телефона. Съдът е посочил, че в резултат е изготвена обобщена справка от 12.05.2016 г., с която дисциплинарно привлеченото лице се е запознало на 16.05.2016 г. Същият е депозирал писмени обяснения на 17.05.2016 г. На 19.05.2016 г. дисциплинарната преписка е изпратена на министъра на вътрешните работи, същият се е запознал с материалите и становището на разследващия орган, приел е дадените обяснения, след което е издал процесната заповед, която е връчена на служителя на 13.07.2016 г. При така установеното и прието от фактическа страна, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентния по чл. 204, ал. 1 от ЗМВР орган, в изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 210, ал. 1 от ЗМВР, но при издаването й са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Нарушен е чл. 206, ал. 1 от ЗМВР, тъй като липсва изслушване, съответно даване на обяснения до наказващия орган, нарушен е и чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, тъй като при определяне на размера на наказанието няма анализ на тежестта на нарушението и настъпилите последици, обстоятелствата, при които е извършено, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител по време на службата. Освен това съдът е приел, на основание показанията на свидетелите Дончев и Цанева, че е останало недоказано извършеното нарушение, поради което е приел и порок при приложение на материалния закон. В тази връзка, съдът е посочил, че в дисциплинарното производство са събрани много доказателства, но изводите за извършено нарушение в крайна сметка се базират на направения запис, но той не е годно доказателство, тъй като е направен с мобилен телефон и не е установено дали е автентичен и неманипулиран. Същият е прегледан само от членовете на дисциплинарната комисия, не е извършена техническа експертиза, която да даде заключение за автентичност и липса на манипулация, или такова да даде поне техническо лице. В протокола за предаване на записа не е посочено на какъв носител е направен, дали е оригинал, дали е предаден самия телефон, дали е правен презапис, от кого, в какви условия и на какъв носител. Освен това, свидетелските показания на Р. Ц. поставят под съмнение авторството на записа, тъй тя не е видяла стоящата до нея Р. С. да снима с мобилния си телефон и не е превеждала за искани пари, не е видяла чужденката да дава такива. На записа, прегледан в с. з., се виждат банкноти от по 20 лв., които испанската гражданка държи под папката, която дава на Видинов, но няма яснота дари ги слага в нея. Съдът е посочил, че Р. С. е теглила пари от банкомат, но във връзка с заплащане на репатрирането на катастрофиралия си автомобила. Единствено от нейните сведения се установява корупционно поведение от страна на Я. В. и от записа, направен неизвестно от кого, който е доказателство, което не е редовно, тъй като не е събрано по надлежния ред в административното производство. По тези събражения съдът е приел, че нарушението не е категорично установено, съответно издадената заповед е незаконосъобразна и я е отменил. Така постановеното съдебно решение е неправилно. На първо място не са налице приетите от съда съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Опровергават се от доказателствата в преписката изводите за нарушение на разпоредбите на чл. 206, ал. 1 и ал. 2 от ЗМВР. На лист 27-28 от папка едно в приложената административна преписка се намира покана за даване на писмени обяснения № 4332р-7287, връчена лично на Видинов на 07.04.2016 г., в която му е указано да даде писмени обяснения, както и да посочи доказателства за твърдените от него факти и обстоятелства, като са зададени и конкретни въпроси. Дисциплинарно привлеченото лице е дало писмени обяснения на 08.04.2016 г., както и допълнително обяснение от 17.05.2016 г., (лист от 30 до 32 от преписката), които са приети и наказващият орган се е запознал с тях, видно от положената резолюция, с подпис, дата и печат. Обясненията са приети преди да бъде издадена процесната заповед. С покана за запознаване е връчена и обобщената справка на дисциплинарно разследващия орган, връчването на която е удостоверено от лицето с подпис от 16.05.2016 г. (лист 35). В оспорената заповед наказващият орган изрично е отбелязал, че в дадените обяснения Видинов не сочи нови факти и обстоятелства, които да опровергават констатациите за извършеното нарушение или да налагат промяна на правната квалификация или други, които да водят до освобождаване от дисциплинарна отговорност. или прекратяване на дисциплинарното производство, с оглед което същите не следва да бъдат уважени. Наказващият орган е приел, запознал се е и е съобразил обясненията преди да издаде оспорения акт. Спазена е нормата на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР. Не е допуснато и нарушение на изискванията на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР. Дисциплинарното производство е образувано за тежко нарушение на служебната дисциплина, за което се налага дисциплинарно наказание уволнение. В чл. 203 от ЗМВР са посочени тежките нарушения на служебната дисциплина, като в случая производството е водено за нарушение по т. 7 - превишаване на власт или използване на служебното положение за лична облага и по т. 13 - деяния, несъвместими с етичните правила за поведение на служителите от МВР, уронващи престижа на службата. При установяване на елементите от фактическите състави на нарушенията, дисциплинарно наказващият орган при условията на обвързана компетентност е длъжен да наложи наказанието уволнение, т. е. същият няма място за преценка на обстоятелствата по чл. 206, ал. 2 от ЗМВР. В случая органът е приел, че с деянието си Видинов е осъществил състава на чл. 203, т. 7, и на т. 13 от ЗМВР, като са посочени и конкретните нарушения по Етичния кодекс, съответно същият е бил длъжен да наложи най-тежкото наказание, независимо от данните по чл. 206, ал. 2 от ЗМВР. Независимо от това министърът на вътрешните работи се е запознал и с кадровата справка на Видинов, поради което не е налице приетото от първоинстанционният съд нарушение на административнопроизводствените правила. Настоящият състав не споделя и изводите на първоинстанционният съд, че нарушението не е категорично установено. От доказателствата по делото се установява извършването на нарушението по чл. 203, ал. 1, т. 7, предложение второ от ЗМВР, описано в заповедта за уволнение - използване на служебното положение за получаване на облага - неследващата се на служителя сума от 200 лв., което обективира и нарушение на етичните правила, посочени в заповедта. На първо място, необосновани са изводите на съда, че изготвения с мобилния телефон на испанската гражданка Р. С. аудио и видео запис не съставлява годно доказателствено средство. Преди всичко няма съмнение относно авторството на записа. Испанската гражданка Р. С. е дала обяснения (наричани от нея декларация, сведение и допълнение към сведение), в които е описала фактите, и в които изрично заявява, че записът е правен от нея, като обяснява и мотивите, които са я накарали да включи телефона си и да записва. Сведенията, които са представени по административната преписка в неофициален превод, допълнително са потвърдени с нарочна лично изготвена писмена декларация, която е представена в официален превод, извършен от оторизиран преводач, с което е саниран пропуска по неофициалното превеждане на показанията й. От дадените от Санчо обяснения става ясно, че е разбрала, че се извършва нещо нередно, че ще стане обект на "измама", поради което е включила телефона си на запис. А. е потвърдила, че е изготвила записа и пред служителите в испанското посолство, които от своя страна са сигнализирали СДВР - началник отдел "Пътна полиция" за извършеното деяние. Авторството е потвърдено и пред Нова телевизия, пред екипа на предаването "Господари на ефира", които са сигнализирали министъра на вътрешните работи за съдържанието на записа и данните за корупционно поведение, по които сигнали е образувана и предварителната проверка, съответно и дисциплинарното производство. Няма никакво съмнение за авторството на записа, извършен с мобилния телефон от Р. С.. В нито един момент от административното или съдебното производство не е правено възражение, че копията на записа, изготвени на други носители, включително и представения по делото на DVD не са идентични с оригинала. Неправилно съдът е приел, че записът е следвало непременно да бъде предмет на техническа експертиза. В дисциплинарното производство записът е приет, като дисциплинарно разследващия орган, а по-късно и дисциплинарно наказващия орган не са счели за необходимо да бъде назначавана експертиза, тъй като не е имало съмнение по отношение авторството и автентичността на записа, което не представлява нарушение, а тяхна преценка. Записът има характер на веществено доказателствено средство, като се подчинява на режима на доказване по АПК - чл. 39 и сл., съответно за неуредените случаи по реда на ГПК, съгласно препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Не са приложими правилата за специалните разузнавателни средства (СРС), подчинени на изискванията на Закона за специалните разузнавателни средства (ЗСРС) и Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК), каквито са били твърденията на защитата на жалбоподателя. Вярно е, че записът не е бил представен в рамките на дисциплинарното производство на Видинов, но същият е бил посочен в обобщената справка, като Видинов не е възразил по отношение същия, не е направил искане за запознаване, за експертиза или друго обследване. Не е оспорен и протокола за неговото предаване. В открито съдебно заседание, съдебният състав е постановил запознаване със съдържанието на записа, с което е санирал този порок и е осъществил правото на защита на жалбоподателя. В с. з. на 10.05.2017 г. записът е гледан от състава на първоинстанционния съд и от жалбоподателя, в присъствието на неговия адвокат и отново не е оспорен като съдържание, авторство, техническа годност, в това число и на носителя или че е манипулиран, нито от жалбоподателя, нито от пълномощника му адв. Йорданов. Не е оспорен и протокола за предаване на записа. А. Й. е заявил, че записът е изготвен в нарушение на закона, но без да посочи в какво се изразява нарушението и дали става дума за нарушение по ЗСРС, каквото е твърдял. Не е оспорил доказателственото средство, не е поискал назначаването на техническа или друга експертиза, а същевременно се е позовал на него, като е заявил, че в записа не се вижда или чува искане и получаване на парични средства. При наличие на съмнения относно записа, съдът е имал възможност и сам служебно да назначи експертиза, от специалист със съответни специални знания по въпросите, които съдът е считал, че не са изяснени. Без назначаването на експертиза и без възражение от страните, което да разколебае по какъвто и да е начин годността на доказателството, без фактическо или правно основание съдът е приел, че записът не е годно доказателство. Посоченото е довело и до необоснованост на изводите на съда за неустановяване на извършеното нарушение, а оттам и до неправилно приложение на закона. Не може да бъде споделен и изводът на първоинстанционния съд, че от показанията на свидетелите също не се установява извършването на деянието, което е квалифицирано като дисциплинарно нарушение. От събраните по преписката доказателства - графици, ведомости се установява, а това не се и оспорва от дисциплинарно привлеченото лице, че на 12.02.2016 г., като част от екип автопатрул същият е бил наряд е и обработил сигнал за ПТП на описаното място, в което виновен за ПТП участник е била испанската гражданка Р. С. Разпитаният като свидетел в с. з. Дончев е другият служител в състава на автопатрула. От показанията на Санчо се установява, че същата е дала няколко банкноти от по 20 лв., общо 200 лв. на Я. В., чрез поставянето им в подадената й папка, в която са били документите, които е следвало да подпише - АУАН и др., срещу което той е трябвало да й съдейства за по-леко наказание. Следва да се даде вяра на показанията на тази свидетелка, тъй като същите се подкрепят от съдържанието на записа, от който ясно се вижда, даването на банкнотите, както и че инспектор Видинов, внимателно поема папката, в която същите са сложени, като я притиска, така че парите да не паднат. Вземайки папката внимателно я слага на коленете си, след което помага на Санчо със съвети за съдържанието на възражението, което следва същата да направи. Тричленният състав не е оценил заинтересоваността на свидетеля Дончев, който е другият чл. на автопатрула, като е приел изолираност на показанията на свидетелката Р. С. Показанията на Р. Ц., която е превеждала на Санчо през цялото време, косвено подкрепят нейните показания, в противовес на приетото от съда. Същата е заявила, че при пристигането си полицаите са казали, че наказанието ще е глоба между 500 и 600 лева и отнемане на книжката, т. е. установява наличие на мотив за даване на поискана по-малка сума. Свидетелката също така установява, че по-късно е имало момент, в който Санчо е била сама до полицейската кола - когато е извършвано качването на катастрофиралата й кола на извикания репатриращи автомобил. Свидетелката по положителен начин установява, че Санчо е имала контакт с полицаите, по време на съставяне на документите, че е подписала документ, за който не е попитала Р. Ц. и не я е накарала да превежда, т. е. налице е комуникация между Санчо и полицаите, независимо от незнанието на български език от Санчо и на испански език от двамата служители в автопатрула. Тези показания на Р. Ц. подкрепят, а не противоречат на обясненията на Санчо за даване на парите, което е заснето и при записа. С. Ц. безспорно установява и обстоятелството, че Санчо не е имала пари в себе си, помолила я е да й даде назаем, но Цанева също не е разполагала с пари, което е наложило Санчо да отиде и да изтегли пари от банкомат. Едва след този момент, тя е отишла и е била сама с полицаите, което подкрепя показанията на Санчо за даване на парите. Друго обстоятелство, което е установено от показанията на свид. Цанева е, че докато тя е била там, пари за репатриращия автомобил не са плащани, т. е. такова плащане не е имало до тръгването от местопроизшествието, което още веднъж подкрепя данните за даване на подкупа, а не защитната теза, че изтеглените от банкомат пари са предназначени за плащане на репатриращия автомобил. Обстоятелството, че Цанева свидетелства, че не е видяла даване на пари, както и как Санчо е направила записа с телефона си, не може да бъде противопоставено на положителните обяснения на Санчо, както е приел решаващия съд, тъй като свидетелката не отрича фактите, а установява липса на знание по същите. От преценката на доказателства в тяхната цялост, настоящият състав приема, че е установено извършването на деянието - приемане на пари, които не се следват на служителя. Административно наказващия орган правилно е приел наличието на тежко нарушение на служебната дисциплина, изразяващо се в използване на служебното положение за лична облага, нарушение по смисъла на чл. 203, ал. 1, т. 7 от ЗМВР, както и осъществяване на нарушение на изискванията на Етичния кодекс, по посочените в заповедта текстове - нарушение по смисъла на чл. 203, ал. 1, т. 13 от ЗМВР. Налице е и елемента уронване на престижа на службата, чрез излъчване на записа по телевизията, в предаването "Господари на ефира", установяващ даването и получаването на парите от гражданката на Испания и полицейския служител, несъмнено направило деянието достояние на множество граждани и предизвикало съответния негативен отзвук относно действията на полицаите. Налице са материалноправните предпоставки за налагане на наказанието, оспорената заповед е издадена при спазване на закона, поради което неправилно е отменена от тричленния състав. Съдебното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено, като вместо него на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено друго, с което се отхвърли жалбата против заповедта на министъра на вътрешните работи, за налагане на наказание "уволнение" на Я. В. и прекратяване на служебното му правоотношение. Касаторът не претендира разноски. По изложените съображения на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,