Решение № 9458 от 3.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3749/2016 г.

Решение № 9458 от 3.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3749/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентно ведомство на Р. Б. срещу решение № 1123 от 27.02.2015 г. постановено по административно дело № 6592 по описа за 2014 г. по описа на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага, че съдът неправилно е отхвърлил възражението за недопустимост на свидетелските показания и в нарушение на чл. 164, ал. 1, т. 3 и 6 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) е основал решението си на тях. Счита, че наличието на договор за дистрибуция трябва да се установява с писмени доказателства предвид забраната на чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК. Кредитирането на свидетелските показания е в нарушение на чл. 164, ал. 1, т. 6 ГПК, тъй като с тях страната цели да опровергае съдържанието на фактурите, които е издала. Съдът не е обосновал защо отношенията на свидетелите с притежателя на марката не са от естество да обосноват възможна тяхна заинтересованост по смисъла на чл. 172 ГПК. Необоснована е констатацията, че свидетелските показания кореспондират с останалите доказателства. Обсъдените от съда доказателства, ако са свързани с марката, са подготвителни действия за ползването й. Фактурите не установяват дали търговеца е продавал стоки собствено производство и с каква марка са били означени. Съдът не е обсъдил доказателствата в тяхната съвкупност и в светлината на критериите, определени за реално използване от съдебната практика. Като е приел, че марката е използвана за всички стоки, обхванати от регистрацията, без да разгледа и обсъди доказателствата за конкретните стоки, съдът е постановил необосновано решение. В жалбата си търговецът признава, че не са представени доказателства за стоките "минерални и газирани води." Прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено решение, с което решението на председателя на Патентно ведомство да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът - ЕТ "Х. - 92 - Х. Х.", чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено. Претендира присъждане на разноски и за двете съдебни инстанции. Ответникът - "Д." АД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 т АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. С обжалваното решение съдът е отменил решение № 33 от 31.01.2014 г. на председателя на Патентно ведомство, с което е отменена регистрацията на марка рег. № 54322 "Фруктели вкус на мечти", регистрирана за стоките от клас 32: безалкохолни напитки; минерални и газирани води; плодови напитки и сокове; сиропи; нектари; препарати за приготвяне на напитки и е върнал преписката на ответника - за произнасяне в съответствие с дадените от съда указания по тълкуване и прилагане на закона. За да постанови този правен резултат съдът е приел от фактическа страна следното: Производството пред Патентно ведомство е започнало по молба на "Д." АД, гр. Д., заведена с вх. № 70-00-3703 от 6.04.2012 г. с искане на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19, ал. 1 ЗМГО за отмяна регистрацията на марка рег. № 54322 "Фруктели - вкус на мечти" за стоките от клас 32 на МКСУ (Международната класификация на стоките и услугите, създадена със спогодбата от Ница от 15.06.1957 г., с нейните изменения и допълнения), за които е регистрирана поради неизползването й през периода от 6.04.2007 г. - 6.04.2012 г. Към момента на подаване на искането са изминали повече от пет години от датата на регистрацията й, като периодът за доказване на използването на марката на територията на Р. Б. е от 6.04.2007 г. - 6.04.2012 г. Притежателят на марката е уведомен за постъпилото искане съгласно чл. 46, ал. 1 ЗМГО. Представил е възражение, към което е приложил доказателства. Административният орган е приел, че искането за отмяна е допустимо поради изтичане на изискуемия по чл. 19, ал. 1 ЗМГО 5-годишен срок от датата на регистрация на марката до датата на постъпването на искането за нейната отмяна. Приел е, че притежателят на марката не е представил доказателства за използването й, респ. за наличие на основателни причини за неизползване в релевантния срок за доказване. Установено е, че обсъжданата марка е защитена за стоките от клас 32 на МКСУ. Във връзка с доказване обхвата на използване в отдел "Спорове" са обсъждани представените от маркопритежателя фактури за продажба на безалкохолни и плодови напитки през втората половина на 2010 г. и от 15.10.2011 до 20.03.2012 г. Посочено е, че в никоя от фактурите стоките не са описани с процесната комбинирана марка, което правело недоказан фактът на продажба на стоки, означени с марката. Прието е, че само фактура № 278 от 20.03.2012 г. може да бъде свързана с използване на процесната марка за стоките от клас 32, за които е регистрирана, доколкото купувачът по нея - "В. - П. К." ЕООД е декларирал, че е купувал безалкохолни напитки с марката в съответния период. Като е обсъдил стойността на продадените по същата фактура сок за разреждане (270 лева), лимонов сок (105 лева) и негазирани напитки (около 350 лева) съставът на отдел "Спорове" е приел, че обемът на използване на марката според фактура № 278 от 20.03.2012 г. не може да се приеме за достатъчен, за да бъде квалифициран като реално използване. При горните мотиви, съставът е взел решение, че в резултат на преценката на всички представени доказателства, не може да се направи обоснован извод, че през релевантния период марката с рег. № 54322 "Фруктели - вкус на мечти" е използвана реално по смисъла на чл. 19 ЗМГО за стоките от клас 32: безалкохолни напитки, минерални и газирани води, плодови напитки и сокове, сиропи, нектари, препарати за приготвяне на напитки на територията на Р. Б., предвид което действието на регистрацията следва да бъде отменено. Въз основа на становището на състава, председателят на Патентно ведомство постановил обжалваното решение № ЗЗ от 31.01.2014 г., което приповтаря изцяло мотивите, обективирани в становището на състава на отдел "Спорове" . По делото са разпитани двама свидетели -Ш. Г. А. - счетоводител на търговеца-маркопритежател и Г. В. К., разпространител на сокчета на на ЕТ "Х. - 92 - Х. Х." Свидетелката е заявила, че месечният оборот на жалбоподателя е средно 10 000 - 15 000 лева, като летните месеци били по-силни, както и че той произвежда само безалкохолни напитки "Фруктела". Жалбоподателят е осъществявал търговската си дейност, като е правел разнос навсякъде в цяла Б., основно в П. А. е заявила още, че когато е ходила в цеха е виждала предявените и в съдебно заседание етикети, готови за поставяне на бутилките на безалкохолните напитки. Вторият свидетел е заявил, че от 10-15 години разпространява сокчета на жалбоподателя, редовно, всеки месец, като от неговата продукция реализира оборот около 4000 - 5000 лева на месец. К. също е обяснил, че е виждал предявените му етикети на негазирани безалкохолни напитки и газирани безалкохолни напитки, произвеждани от жалбоподателя и дистрибутирани от него. По делото е допусната и изслушана съдебно-маркова експертиза, съгласно чието заключението процесната марка е използвана във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана, в декларациите, техническата спецификация и по-голямата част от приложените етикети за безалкохолни газирани и негазирани напитки При тези фактически обстоятелства, съдът е приел, че оспореното решение на ПВ е издадено от компетентен орган в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че от събраните по делото доказателства се установява по безспорен начин, че процесната марка е била използвана реално през релевантния период Съдът е посочил, че реалното използване на марката включва правото на притежателя й да я използва да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица да използват в търговската си дейност знак, който поради идентичност или сходство с марката и/или стоките и услугите създава вероятност за объркване на потребителите. Изтъкнал е, че за реално използване се счита използването й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, а използването на марката със съгласието на притежателя й се счита за използване от самия него, съгласно чл. 19, ал. 2 и ал. 3 от ЗМГО. Според съда дори и минимално използване може да е достатъчно, за да бъде определено като реално, при условие че в съответния икономически отрасъл се приема, че обосновава поддържането или създаването на пазарни дялове за защитените от марката стоки или услуги. При определяне на реалното използване в търговската дейност законът не е задал критерий за количество на използването, преценява се дали то е достатъчно да създаде пазарен дял за стоката. В тази връзка от значение е и продължителността и интензивността на използването. Обратното тълкуване би означавало да се накърнят правата на маркопритежатели със стартиращ бизнес, трудно пробиващи на пазара и то в условия на икономическа криза. Така мотивиран е отменил решението на Патентно ведомство и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне. Съдебният акт е неправилен в частта, с която е отменено решението на Патентното ведомство относно отмяната на регистрацията на марката за стоките от клас 32 - минерални и газирани води. С. Х. Х. в жалбата си до Административния съд признава, че по отношение на стоките "минерални и газирани води" не са представени доказателства. Действително по отношение на тези стоки липсват каквито и да е доказателства за реално използване на марката. Следователно за стоките "минерални и газирани води" не е налице реално използване на марките. Ето защо в тази част решението на АССГ е неправилно и следва да се отмени като вместо него следва да се постанови друго, с което жалбата на Х. в тази част бъде отхвърлена. В останалата част решението на АССГ е правилно. В националното законодателство е определено законово понятието "реално използване на марка", като съгласно чл. 19, ал. 2 ЗМГО " за реално използване по смисъла на ал. 1, освен използването по чл. 13, ал. 2 се счита и: 1. използването на марката от притежателя и във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана; 2. поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Р. Б., независимо от това, че са предназначени само за износ. И. на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Разпоредбата на чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО гласи: "Когато в срок от пет години от датата на приключване на производството за регистрация притежателят не е започнал реално да използва марката в държавата-членка във връзка със стоките или услугите, за които тя е регистрирана, или ако използването е било преустановено за непрекъснат период от пет години, към марката се прилагат санкциите, предвидени в настоящата Директива, освен ако съществува основателна причина за неизползването. Използване по смисъла на първата алинея е и: а) използването на марката във вид, различен по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на марката в сравнение с вида, в който тя е регистрирана; б) поставянето на марката върху стоки или тяхната опаковка в съответната държава-членка единствено с цел износ. 2. Използването на марката със съгласието на притежателя или от всяко лице, което има право да използва колективна, гаранционна или сертификат на марка, се счита за използване от притежателя. " Съгласно чл. 12, § 1 на Директивата марката може да бъде отменена, ако през непрекъснат период от пет години тя не е била реално използвана в държавата-членка във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, и не съществуват основателни причини за неизползването. По силата на чл. 5, § 1, 2 и 3 от Директивата регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права. Притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана; всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване на част от обществото; вероятността от объркване включва вероятност от свързване на знака с марката. Всяка държава-членка може да предвиди, че притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, който е идентичен или сходен с марката, за стоки или услуги, които не са сходни със стоките или услугите, за които е регистрирана марката, ако последната се ползва с репутация в държавата-членка и ако използването без основание на този знак би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на марката или би ги увредило. Ако условията по параграфи 1 и 2 са изпълнени, може да бъде забранено и поставянето на знака върху стоки или тяхната опаковка; предлагането на стоки, пускането им на пазара или складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този знак; вносът и износът на стоки с този знак; използването на знака в търговски книжа и в рекламна дейност. В директивата няма изчерпателна дефиниция на критериите, по които да се определя реалното използване на регистрирана марка, но СЕО многократно се произнасял в свои решения, в които дава ясно и недвусмислено тълкуване на понятието "реално използване на марката" /решение по дело № С-40/01 A. A. B. BV СЕО, решение по дело С-495/07 (S. G. срещу M.-S. G.; решение по дело № С-442/07 на СЕО V. R.-O. срещу B. K. "F. R.", решение по дело № С-416/2004 г. Vitafruit II, решение по дело № Т-191/2007 г. на първоинстанционния съд, парагр. 101; решение по дело С-259/2002 г. Laboratoire de la mer и др. Следва да се имат предвид и решения С-353/03 та СЕО, Т-29/04 на Първоинстанционния съд, както и решение Т-135/04 и Т-482/08, цитирани в решението на административния съд/. Реалното използване на марката означава използването й в съответствие с нейната основна функция - да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. В случая съдът е направил коректен анализ на доказателствения материал и е достигнал до обосновани правни изводи за наличие на достатъчно доказателства за реално използване на обсъжданата марка на релевантния пазар на територията на страната. Правилно е приел, че в конкретния случай използването на знакът "Фруктела " може да се приеме за реално използване на процесната марка. Направените в касационната жалба възражения са неоснователни. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. Правилно е и дадено от него тълкуване на материалния закон. При преценката на събраните по делото доказателства е направен обоснован извод, че за останалите стоки от клас 32 /с изключение на стоките минерални и газирани води/ са представени доказателства за реално използване на марката от нейния притежател. Неоснователни са и оплакванията на касатора, че съдът е допуснал свидетелски показания в нарушение на чл. 164, ал. 1, т. 3 и т. 6 ГПК. Разпоредбата на чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК забранява допускането на свидетелски показания за установяване на обстоятелства, за доказването на които закон изисква писмен акт, както и за установяване на договори на стойност по-голяма от 5000 лева, освен ако са сключени между съпрузи или роднини по права линия, по съребрена линия до 4 степен и по сватовство до втора степен включително. А с т. 6 се забранява допускането на свидетел за опровергаване на съдържанието на изходящ от страната частен документ. С допуснатите от съда свидетели не се установяват факти, попадащи в обхвата на забраната по чл. 164, ал. 1 ГПК. Не се доказват договори на стойност по-голяма от 5000 лева, нито се опровергава съдържанието на изходящ от страната документ. Правилно съдът е приел, че в случая свидетелските показания са насочени към установяване на спорното правнорелевантно обстоятелство - дали за релевантния период е било налице реално използване на марката. Чрез свидетелските показания се установява обстоятелството дали свидетелите са виждали етикетите, върху които е изобразена процесната марка, поставени върху продуктите, произвеждани от жалбоподателя. За установяване на това обстоятелство законът не предвижда съставянето на писмен акт, поради което разпоредбата на чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК е неприложима. Свидетелските показания на втория свидетел не целят установяване съществуването на договор между страните, а и подобно установяване е изцяло неотносимо предвид предмета на делото, доколкото е без значение в какво си качество свидетелят е видял процесните етикети, поставени върху опаковките на произведените от жалбоподателя напитки. Т. е. свидетелските показания в случая не установяват съществуването на договор, а наличието на други факти от обективната действителност, възприети от свидетеля, в качеството му на очевидец. Не е налице и второто основание за недопустимост на свидетелските показания, на което се позовава ответникът - чл. 164, ал. 1, т. 6 ГПК. Липсва представен по делото частен документ, подписан от жалбоподателя, който да е със съдържание, противно на твърдението на жалбоподателя за наличие на реално използване на марката за релевантния период. Обстоятелството, че в представените по делото фактури не е изписана марката на продаваните продукти, не означава, че със свидетелските показания се опровергава съдържанието на тези фактури. Напротив, показанията на свидетелите допълват, прецизират съдържанието на фактурите, описващо само по родови признаци продадените продукти, а не целят да оборват или опровергават съдържанието на тези писмени доказателства. Правилен е изводът на съда, че свидетелските показания кореспондират с останалите доказателства по делото, с оглед на което законосъобразно съдът ги е кредитирал. Съдът е отговорил изчерпателно на всички възражения, направени от процесуалния представител на председателя на Патентното ведомство в съдебното производство. Неоснователно е възражението на касатора, че представените по делото доказателства доказват само започнали подготвителни действия за ползването на марката, но не и реално ползване на марката. Видно от доказателствата по делото - представените фактури, етикети, писмени декларации, дадени в административното производство, свидетелски показания, заключение на вещо лице и др. обосновават извод, че използването на процесната марка в случая е в съответствие с основната функция на марката - да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. Не без значение е и обстоятелството, че притежателят на марката е дребен търговец - производител на безалкохолни напитки, който притежава един цех, в който произвежда своята продукция. Няма как от него да се изисква произвеждане и продажба на количества, съизмерими с количествата, които се произвеждат и продават от големите производители и търговци на безалкохолни напитки. Изложеното по-горе води до категоричен извод за реално използване на марката от маркопритежателя за стоките от клас 32, с изключение на стоките "минерални и газирани води" в релевантния период. Предвид гореизложеното административният съд обосновано и правилно е приел, че решение № 33 от 31.01.2014 г. на председателя на Патентно ведомство, с което се отменя регистрацията на марка рег. № 54322 "Фруктели вкус на мечти" в частта, отнасяща се до стоки от клас 32 " безалкохолни напитки, плодови напитки и сокове, сиропи, нектари, препарати за приготвяне на напитки" е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Ето защо като е отменил решението на председателя на Патентно ведомство, в цитираната по-горе част, АССГ е постановил обоснован съдебен акт в съответствие с материалния закон, който следва да бъде оставен в сила. При този изход на спора частично основателна е претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на направени по делото съдебни разноски. С оглед на горното на ЕТ "Х. - 92 - Х. Х." следва да се присъдят направените за настоящата съдебна инстанция разноски съразмерно на отхвърлената част от жалбата в размер на 375 лева за платено адвокатско възнаграждение. Частично основателна е и претенцията на процесуалния представител на Патентно ведомство за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Същата следва да се уважи съразмерно на уважената част от жалбата. На касатора следва да се присъди сумата от 100 лева - юрисконсултско възнаграждение. Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. ал. 1 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение,