Решение № 6746 от 4.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9441/2019 г.

Решение № 6746 от 4.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9441/2019 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на Община Минерални бани, чрез адв. Василева срещу решение № 519/08.07.2019 г., постановено по адм. дело № 1132/2018 г. по описа на Административен съд - Хасково. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество ведно със законните последици. Ответникът Д. Моллов, чрез адв. Милев, излага в писмено възражение доводи за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението като законосъобразно и съобразено с безспорно изяснената фактическа обстановка по делото. Претендира разноски-адв. възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за законосъобразност на обжалваното решение и неоснователност на касационните оплаквания и предлага да се потвърди решението. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отменил като незаконосъобразна заповед № 3-353/01.11.2018 г. на кмета на Община Минерални бани, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ и чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 223, ал. 1 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Кафе-аперитив" в УПИ ХVI- КОО, кв. 14 по действащия ПУП на Община Минерални бани. Прието е, че заповедта е издадена от компетентен орган, за незаконен строеж от V категория, при спазване изискванията по чл. 59, ал. 2 от АПК, но е в противоречие с визираното правно основание по т. 1 и т. 2, ал. 2, чл. 225 от ЗУТ – фактическите констатации по изготвените два констативни акта № 2/01.10.2018 г. и № 3/01.10.2018 г. са опровергани от събраните по делото доказателства. Установено е неправилно приложение на материалния закон и неспазване на чл. 35 от АПК. Обсъдено е заключението по приетата съдебно-техническа експертиза, която установява, че процесния строеж "Кафе-аперитив" е изграждан поетапно и съставлява комплекс от една основна сграда, изградена с РС по чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ № 68 от 05.07.1994 г. и пристройка към нея "Дървен навес", изградена по одобрен проект и РС № 38 от 17.09.2003 г., По отношение на несъответствие на констатирания строеж с предвижданията на ПУП – ПЗ, експертизата категорично е приела, че със заповед № 148/28.05.2009 г. е одобрено изменението на ПУП – ПЗ на УПИ ХVI и УПИ VI в кв. 14, като на процесния "Кафе аперитив" е даден градоустройствен статут и е предвидена друга сграда, която е построена /"Магазин за хранителни стоки"/. Експерта установява и спазване на отстоянията - обект "Кафе-аперитив" отстои на 3. 00 м. от страничната регулационна граница с УПИ V – хотел и на 0. 5 м. от дънната регулационна граница, към страничната регулационна граница с УПИ VI с предвидено свързано застрояване на "Магазин за хранителни стоки". Установено е също, че за процесния строеж са били издадени две визи за проектиране за двата етапа на изграждане, а именно: за основната сграда "Кафе-аперитив" – по регулационен план от 1990 г., а за "Дървен навес" към "Кафе-аперитив" – по ПУП от 2002 г. /заповед № 121/2002 г./ Решаващият правен извод за незаконосъобразност на оспорената заповед на административния съд се базира на липсата на основанието по т. 1, ал. 2, чл. 225 ЗУТ, тъй като строежа е изграден с надлежни строителни книжа, а по т. 1 на същата разпоредба – строежа е с градоустройствен статут и съответства на предвижданията на ПУП. Така постановеното решение е законосъобразно и обосновано, постановено при напълно изяснена фактическа обстановка. Процесната заповед № 3-353/01.11.2018 г. на кмета на Община Минерални бани е мотивирана с правните основания на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, като по отношение на това по т. 2 се явява нищожна, тъй като преповтаря съдържанието на предходна заповед за премахване на същия строеж като незаконен /заповед №З-36/27.01.2017 г. на кмета на Община Минерални бани/, която е отменена като незаконосъобразна по същество с влязло в сила решение № 536/18.08.2017 г. по адм. д. № 200/2017 г., оставено в сила с решение № 3516/18 г. по адм. д. № 11340/17 г. на ВАС – чл. 177, ал. 2 АПК. Тази нищожност, обаче, не се разпростира върху заповедта изцяло, тъй като с нея се разпорежда премахване на незаконен строеж и на въведено ново основание по т. 1, ал. 2, чл. 225 ЗУТ- "несъответствие с предвижданията на действащия ПУП". Констатациите на извършилите проверката технически органи, залегнали в Констативни актове № 2/01.10.2018 г. и № 3/01.10.2018 г. досежно параметрите и местонахождението на незаконния строеж и отстоянията, са изцяло опровергани от приетата без оспорване по делото съдебно-техническа експертиза. Установено е, че няма нарушение в отстоянията и строежа е с постоянен градоустройствен статут. Освен това е изграден след надлежно издадени визи и последващи строителни книжа. От изложеното следва, че заповедта, в частта й по т. 1, ал. 2, чл. 225 ЗУТ е издадена на несъответно правно основание, тъй като не е налице "несъответствие с действащия ПУП", т. е. в тази част е материално незаконосъобразна. Обратно на твърдението в касационната жалба, обстоятелството, че строежа /сградата на "Кафе-аперитив"/ не фигурира в нот. акт № 14 от 11.08.2006 г. не сочи на незаконността му, а също и на факта, че не е съществувал към 2006 г. Предвид изложеното, съдът намира, че не са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло, а касационната жалба - оставена без уважение, като неоснователна. С оглед своевременно заявената претенция от ответника за разноски и изхода на делото, касаторът дължи разноските за настоящата инстанция, съставляващи реално заплатено адв. възнаграждение в размер от 1100 лв, по приложения Договор за правна защита и съдействие от 05.08.2019 г. Възражение за прекомерност не е направено от касатора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,