Решение № 9719 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7602/2019 г.

Решение № 9719 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7602/2019 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Шумен, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 32/18.03.2019 г. по адм. д. № 37/2019 г. на Административен съд - Шумен, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1543/04.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган /У0 по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" /ОПРР/. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е извършил цялостна проверка на законосъобразността на административния акт, не обсъдил събраните по делото доказателства и наведените в първоинстанционната жалба оплаквания. Оспорва извода на съда, че са налице установените с административния акт нарушения, като излага съображения за отсъствие на същите. Излага съображения, че съдът е квалифицирал наложената финансова корекция вместо административния орган, тъй кaто в акта не е посочено на кое от основанията в чл. 70, ал. ЗУСЕСИФ е приложено в процесния акт. Твърди, че определеният размер на корекцията е неправилно определен, тъй като не е доказано финансовото отражение на нарушението, а съдът няма мотиви за наличието на вреда и непосредствената причинно-следствена връзка с нарушението. Счита, че по делото не е обосновано осъществяването на фактическия състав на нередността и съответно налагането на финансова корекция. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, като атакуваният административен акт бъде отменен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. – 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С оспореното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Община Шумен срещу решение № РД-02-36-1543/04.12.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 014-0002-C01-S-2 от 14.02.2018 г. с изпълнител "РВ Инженеринг" ЕООД. За да постанови обжалваното решение, съдът е установил, че Община Шумен е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020, гр. Шумен". Предоставената безвъзмездна финансова помощ съгласно договора е 100 %. За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Шумен е провел обществена поръчка с предмет "Реконструкция/основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки на СУ "П. Волов". След проведената процедура е сключен договор от 14.12.2018 г. с изпълнител "РВ Инженеринг" ЕООД. По делото е установено, че във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 644 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. Бенефициерът е уведомен за констатациите на органа и в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ общината е подала възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, вр. с чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнител "РВ Инженеринг" ЕООД. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените нарушения при провеждане на обществената поръчка. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Шумен като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. С оглед изложеното необосновано е касационното оплакване, че съдът не е извършил цялостна проверка на оспорения административен акт. Неоснователно е оплакването на касатора, че процедурата е била предмет на контрол от Агенцията за обществени поръчки. Фактът на осъществен предварителен контрол от АОП не изключва контрол върху разходването на европейски средства във всеки един етап от процедурата и установяване на допусната нередност. Установяването на основание за финансова корекция е допустимо и в случаите на приключило изпълнение на обществената поръчка. При обсъждане законосъобразността на акта изразеното становище на АОП няма характер на акт със сила на присъдено нещо по отношение установената не/законосъобразност на процедурата. Правото на УО да установи нарушение при проверка в процедура при последващ контрол не се преклудира от извършения от АОП предварителен контрол, който противно на твърдяното от касационния жалбоподател няма силата на присъдено нещо на влязлото в сила съдебно решение или стабилитета на влезли в сила административни актове. Необосновано е и оплакването, че в акта не е посочено на кое от основанията на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е наложена финансовата корекция, видно от същия решението е издадено на основание, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Относно твърдението на касатора за неправилност на изводите на съда, че административния акт е съобразен с материалноправните разпоредби, настоящата инстанция приема следното: Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията за участие възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, който трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗУСЕСИФ въвежда изискване показателите за оценка да бъдат определени по такъв начин, че да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. Спазването на тези изисквания гарантира, от една страна, публичност и прозрачност на процедурата, а друга - равенство на участниците и недопускане на дискриминация - принципи, които стоят в основата на законосъобразното провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки - чл. 2 ЗОП. Административният орган е приел за доказани нарушения, представляващи нередности по смисъла на т. 9 от раздел I "Обявление и документи за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Приел е, че възложителят незаконосъобразно е определил критерии за възлагане, с които са нарушени чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, вр. с чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, при неправомерно формулиране на методиката за оценка. Видно от Методиката за оценка, възложителят е избрал критерий за възлагане, съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптимално съотношение качество/цена. Органът е установил незаконосъобразност по отношение на показател П1 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи, и неговата организация" с максимална тежест 15 точки и по отношение на показател П2 "Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" с максимална тежест 30 точки. Правилни са изводите на съда, че заложената методика при определяне на оценката по показател П1 е в противоречие с изискването на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП. За оценка на "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи, и неговата организация" са предвидени три скали с различен диапазон от точки в зависимост от това, предложението в коя скала попада. Предложенията, попадащи в първата скала, се оценяват с точки в диапазона от 68 до 80, във втората скала се оценяват с точки в диапазона от 37 до 67, в третата скала се оценяват с точки в диапазона от 16 до 36. Възложителят е предвидил да оценява основен екип от експерти, който следва да включва конкретно изброен набор от специалисти. Точки на основния екип се присъждат по два подпоказателя, които измерват професионалния опит и изпълнения брой обекти/строежи със сходен предмет, с възможности за присъждане на 2, 4 или 10 точки. Възможният общ брой точки за целият екип е от 16 до 80 точки. За да получи 15 точки, участникът следва да отговаря едновременно на две условия, като първото включва предлагането на двама или повече допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се препокриват с тези на задължително изискващите се експерти и те да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите, второто - предложението да е оценено и получило точки предвидени в първата скала. За да получи 7 точки, участникът следва да е включил един допълнителен експерт и/или предложението да е оценено и получило точки, предвидени във втората скала. За да получи 1 точка, участникът следва да не е включил или функциите на включените експерти да се припокриват с експертите от основния екип и/или предложението да е оценено и получило точки, предвидени в третата скала. Обоснован е първоинстанционният извод, че разписаните правила създават възможност за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите оферти. Правилни са изводите, че ако едно предложение е изпълнило второто условие и е ценено по първата скала, но е посочило един допълнителен експерт то не би могло да получи тези 15 точки, а следва да му се присъдят 7 точки. В случая обективно това предложение ще отговаря на изискванията за основен екип, но само за това, че е предложен един, а не двама или повече допълнителни експерти, не би могло да получи максималните 15 точки. По този начин се дава превес на критериите за предлагане на допълнителни експерти, чийто стаж и опит нямат нищо общо с тези на основните експерти, вместо на предложените експерти, формиращи основния екип. Така описаният критерий не отговаря на изискванията за обективно оценяване на направените предложения относно включените в тях допълнителни експерти. Правилен е изводът, че от една страна участник, чийто основен екип е оценен по втората скала винаги ще получи 7 точки, независимо от предложения брой допълнителни експерти, а от друга, че участник предложил един допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за основни експерти, винаги ще получи 7 точки. Дори и да не са предложени допълнителни експерти или предложените такива се препокриват с основните експерти, винаги ще получи 1 точка, независимо от оценката на основния екип. Свободата на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на поръчката, не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка, за които участниците са предварително информирани, при условията на реална конкуренция. В конкретния случай, в така посочената част методиката не дава възможност да се направи извод, че чрез залагането се търси изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. Напротив, участник, чиито основни експерти са оценени и попадат в първата скала може да получи по-малък или равен брой точки от такъв, чиито основни експерти попадат при оценката във втората и третата скала, за това, че първият участник е предложил един или не е предложил допълнителен експерт. Изложеното води до извод, че с посочения показател за оценка в методиката не се постига целената от възложителя професионална компетентност на персонала, а се създава възможност за елиминиране потенциални кандидати с основен най-добър професионален екип. Следователно тежестта на оценка се измества от основния екип върху допълнителните експерти, чрез които единствено се цели надграждане на офертата на участниците в процедурата. Посоченият критерий би могъл да има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които не разполагат с допълнителни експерти, а за участниците остава неяснота какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите и отговорностите им не се покриват с тези на основния екип, като същевременно допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Правилни са и изводите на първата инстанция, че заложените в методиката правила при определяне на оценката по показател П2 са в противоречие с изискванията на ЗОП, тъй като не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Скалата на показател П2 също е тристепенна - 30, 15 и 1 точки. Най-високата оценка от 30 точки по показател П2 възложителят е предвидил да получат предложения, за които кумулативно са изпълнени няколко условия, описани в документацията за участие. Максимален брой точки се поставя на оферта, която допълва или превъзхожда техническите спецификации/техническата документация при кумулативно изпълнени условия на възложителя. Първото условие е офертите да съдържат "предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката". Правилен е изводът, че участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. В действителност липсва уточнение спрямо кои показатели комисията на възложителя следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. Това предоставя на комисията на възложителя неограничена възможност за избор на характеристиките, които да бъдат сравнявани, т. е. придава се неограничена тежест на субективната преценка на помощния орган на възложителя без обективни характеристики, по които ще се сравняват единиците, както и без яснота кои точно единици ще се сравняват. В тази насока правилен е изводът на органа, споделен от първоинстанционния съд, че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. Неоснователно е изложеното в касационната жалба възражение, че в случая се касае до качествени показатели, които са количествено неопределими, поради което и начинът на оценяване е чрез експертна оценка. В случая не се отрича оценяването на офертите чрез експертна оценка, а се констатира липсата на обективни показатели, които експертите да приложат при оценяването. Законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд, че показател П2 не позволява да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количество неопределими. Второто кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки по показателя П2 е техническото предложение "да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор". Според документацията за участие действително е посочено какво се разбира под качествен ефект, но даденото разяснение не представя нито един обективен критерий, който комисията на възложителя да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. В действителност, помощният орган не разполага с обективни предпоставки или статистически данни, при които дадените материали, оборудване и т. н. ще бъдат оценени като "най-качествените на пазара". Използването на изрази като "най-дребни детайли" не дава необходимата информация за обективна оценка. Това в действителност прави разписания критерий неясен и субективно оценим. Третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка по показател П2 е "предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта". И тук възложителят е дал дефиниция на понятието "добавена стойност", но в рамките му не е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат. Четвъртото кумулативно условие за получаване на максимална оценка по показател П2 е, когато се установи, "че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката". Възложителят не е изяснил дефиницията на понятията "иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия". Липсва уточнение кой следва да квалифицира характеристиката като иновативна, при какви условия, в каква област на приложение е иновацията. Неясно е отношението на т. нар. "търговски техники" спрямо предмета на обществената поръчка. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка и по това условие. Последното условие, преценено от ръководителя на УО като субективно, касае "предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР". Възложителят не е посочил дейностите, по отношение на които е приложим критерият. Неяснотата относно съдържанието на критерия води до субективната му интерпретация при оценка на офертите. Правилни са изводите на съда, че одобрената методика по отношение на показател П2 дава възможност едно и също техническо предложение на участник да бъде оценено с 15 точки или с 1 точка по преценка на комисията, тъй като посочените условия за оценка са в условията на алтернативност. Действително, с условията за оценяване на предложенията помощният орган извършва оценка по субективни критерии, защото каквито и точки да присъди, тези условия могат да се считат както за правилно определени, така и за неправилно определени. Законосъобразно УО е приел, че не е ясно как следва да бъде извършено оценяване на комисията по този критерии в случай, че отделните участници имат направени предложения с по-добри характеристики по отношение на различните компоненти. В този смисъл, ако направените от участниците предложения имат различно естество, като едни от тях касаят материалите, а другите техниката или механизацията, то същите са несъпоставими при така зададения критерий и отново членовете на комисията са поставени в ситуация да извършват преценка не по зададени критерии, а субективно. Приетата правна квалификация по чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове. Неоснователни са оплакванията, че първоинстанционният съд не е обсъдил наличието на вреда и непосредствената причинно-следствена връзка с нарушението. Първоинстанционният съд е достигнал до правилни изводи, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност, тъй като нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка органът законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 5 %, която подробно е мотивирал в решението си. Съобразил е както броя на подадените оферти, така и отстранените участници, оценен е трансграничния ефект, тъй като обявлението за поръчката е публикувано в ОВ на ЕС и е отчетено, че не всички показатели, от които се формира комплексната оценка са засегнати от нарушение. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %. Съдът е присъдил на ответника разноски за адвокатско възнаграждение в минималния размер, посочен в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, с оглед материалния интерес по делото. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Шумен, първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноските по делото е основателно. Същото е доказано с представения анекс към договор за правни услуги от 13.04.2018 г., фактура № 0000000112/24.04.2019 г. и платежно нареждане от 26.09.2019 г. На Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящата инстанция, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 4784, 62 лв. Воден от горното, Върховният административен съд