Решение № 8726 от 20.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5096/2021 г.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Тилл Индустриал Габрово ЕООД ЕИК[ЕИК] със седалище гр. Габрово, ул. Батак 31 срещу Решение 31 от 18.03.2021 г. по адм. дело 32/2021 г. по описа на Административен съд - Габрово, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение РД-161488 от 30.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. (ОПИК) и главен директор на Главна дирекция Европейски фондове за конкурентоспособност (ГД ЕФК) при Министерството на икономиката, с което е постановен отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на Тилл Индустриал Габрово ЕООД. В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, пр. 1 АПК. Изложени са две основни групи доводи в подкрепа на становището, че дружеството отговаря на всички изисквания за предоставяне на помощта. С доводите от първата група се обосновава, че дружеството е предприело мерки за доказване на надеждност по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради което не е налице основанието за недопустимост на дружеството-кандидат по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Освен това, приложението на последната разпоредба е изключено и на основание чл. 21, ал. 10 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците (нова ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила от 22.12.2020 г.), която предвижда, че безвъзмездна финансова помощ може да бъде предоставяна и на лица, за които са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Втората група доводи касае констатацията на органа, че кандидатът не е представил в срок свидетелство за съдимост на лице, което го представлява. Твърди се, че не дружеството има задължение да представи свидетелството, а органът е бил длъжен да се снабди с електронно служебно свидетелство за съдимост. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на отказа за предоставяне на помощта. Претендира разноските по водене на делото. Ответникът - ръководителят на УО на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция Европейски фондове за конкурентоспособност при Министерството на икономиката, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор по касационната жалба, в който изразява становище за нейната неоснователност. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възражение и прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-161488 от 30.12.2020 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. и главен директор на ГД ЕФК при Министерството на икономиката, с което е постановен отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проектно предложение BG16RFOP002-2.040-0730 на Тилл Индустриал Габрово ЕООД. Съдът е установил от фактическа страна, че Тилл Индустриал Габрово ЕООД е подало проектно предложение с реф. BG16RFOP002-2.040-0730, с наименование Подобряване на производствения капацитет на Тилл Индустриал Габрово ЕООД в рамките на Приоритетна ос 2 Предприемачество и капацитет за растеж на МСП, Инвестиционен приоритет 2.2 Капацитет за растеж на МСП на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020. С покана по чл. 36, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) от кандидата Тилл Индустриал Габрово ЕООД е изискано в срок до 30 дни от датата на запознаване (17.11.2020 г.) да представи следните документи: 1. ново удостоверение, издадено от органите на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда, от което да е видно, че по отношение на дружеството не е налице влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение за наличието на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, както и доказателства, че са предприети мерки за доказване на надеждността на кандидата; 2. свидетелство за съдимост на представляващия дружеството Б. Толев, издадено не по-рано от 6 месеца от датата на представянето му и заверено с квалифициран електронен подпис (КЕП). Административният орган е констатирал, че в указания срок от кандидата Тилл Индустриал Габрово ЕООД са представени следните документи: 1. копие от Наказателно постановление 07-000961/28.03.2018 г., с което му е наложена имуществена санкция в размер на 1 500 лв. за извършено нарушение на чл. 63, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ); 2. копие от Решение 537/21.11.2018 г. на Pайонен съд Габрово по АНД 751/2018 г., с което е потвърдено посоченото наказателно постановление; 3. копие от справка изх. 20051743/25.06.2020 г., подписана от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда, съгласно която имуществената санкция, наложена с горното наказателно постановление, е платена на 02.01.2019 г., липсват други нарушения на КТ и дружеството оказва съдействие на контролните органи при изпълнение на техните функции; 4. копие от Правила на Тилл Индустриал Габрово ЕООД за предприемане на технически, организационни и кадрови мерки, чрез които се предотвратяват нарушения по чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2 КТ. След проверка на представените документи административният орган е приел, че кандидатът Тилл Индустриал Габрово ЕООД не отговаря на изискването на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, а с оглед на вида на допуснатото нарушение на КТ не може да намери приложение разпоредбата на чл. 56 ЗОП за доказване на надеждност. Относно изисканото свидетелство за съдимост на лицето Б. Толев, заверено с КЕП, административният орган е констатирал, че такова не е представено, поради което кандидатът не доказва липсата на основанието за недопустимост по чл. 54, чл. 1, т. 1 ЗОП. Поради неизпълнението на горните изисквания административният орган е постановил процесния отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Като правно основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл. 38, т. 3, пр. 1 и 2, вр. чл. 36, ал. 2, пр. 1 ЗУСЕСИФ. Като основание за отказа административният орган се е позовал и на разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ, възпроизведена в т. 11.2 Критерии за недопустимост на кандидатите, подт. 1 от Условията за кандидатстване (УК), съгласно която в процедурата не могат да участват лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 54 и 55 ЗОП. Административният орган е цитирал и т. 23.1 Процедура за уведомяване на неуспелите и одобрените кандидати и сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от УК, в която е предвидено следното: С кандидатите, които... представят документи, които не съответстват на изискванията, не се сключват административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и се издава мотивирано решение за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Административният орган е отбелязал, че т. 23.1 визира документите, изброени в т. 27.1 от УК, допълнително конкретизирани в поканата по чл. 36, ал. 2 ЗУСЕСИФ. От правна страна съдът е приел, че актът не страда от пороците по чл. 146 АПК, поради което е законосъобразен. По спорните въпроси относно приложението на материалния закон съдът е установил, че е налице представено свидетелство за съдимост на управителя на кандидата - Б. Толев, но същото не е подписано с КЕП съобразно изискванията на оповестената процедура, което е дало основание на административния орган да приеме, че на практика изискуемото свидетелство липсва. Съдът е отбелязал, че административният орган действително има задължение служебно да се снабди със свидетелство за съдимост, но след като не е издадено свидетелство за съдимост по служебен път, представянето на свидетелството за съдимост се явява задължение на кандидата, за което същият е уведомен, но не го е изпълнил. Съдът е преценил като правилна и констатацията на органа за несъответствие на кандидата с изискването на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Относно доводите на жалбоподателя, че към датата на издаване на отказа приложението на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП е изключено на основание чл. 21, ал. 10 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците (нова ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила от 22.12.2020 г.), съдът е приел, че са неоснователни. Според съда чл. 21, ал. 10 от посочения закон не е приложима, тъй като касае подпомагане на субекти на различно правно основание от това по проведената процедура. Решението е валидно, допустимо и правилно, но на различни от изложените в него мотиви. В процесния административен акт се сочат две основания за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Първото от тях е несъответствие на кандидата с чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, вр. чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Изводът на съда за наличие на това основание е формиран в нарушение на материалния закон. Разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ предвижда, че в процедура чрез подбор по ал. 1, т. 1 (каквато е процесната процедура) не може да участват и безвъзмездна финансова помощ не се предоставя на лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП или които не са изпълнили разпореждане на Европейската комисия за възстановяване на предоставената им неправомерна и несъвместима държавна помощ. В чл. 54, ал. 1 ЗОП законодателят е посочил основанията за задължително отстраняване, като в т. 6 изрично е предвидено, че кандидатът или участникът се отстранява при установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301-305 от Кодекса на труда. Същото основание за недопустимост е посочено в т. 11.2 от УК. Безспорно от представените по делото доказателства се установява, че на дружеството е наложена имуществена санкция с влязло в сила наказателно постановление за извършено нарушение на чл. 63, ал. 1 КТ, т.е. лицето не отговаря на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, вр. чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В чл. 56, ал. 1 ЗОП е предвидено, че кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел кандидатът или участникът може да докаже, че: 1. е погасил задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3, включително начислените лихви и/или глоби или че те са разсрочени, отсрочени или обезпечени; 2. е платил или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от извършеното от него престъпление или нарушение; 3. е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения; и 4. е платил изцяло дължимото вземане по чл. 128, чл. 228, ал. 3 или чл. 245 от Кодекса на труда. Наред обаче с визираните в чл. 56, ал. 1 ЗОП основания за изключение от приложението на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, касационният жалбоподател правилно посочва, че към датата на издаване на административния акт (30.12.2020 г.) е налице законодателна промяна, която не е съобразена от административния орган. Това е новата разпоредба на чл. 21, ал. 10 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците. Тази разпоредба е в сила от датата на обнародването й - ДВ, бр. 109 от 2020 г. и предвижда, че в процедура чрез подбор на проектни предложения може да участват и безвъзмездна финансова помощ може да бъде предоставена и на лица, за които са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП и нямат публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 и 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс преди 1 януари 2020 г., установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, както и на лица, чиито задължения са отсрочени, разсрочени или обезпечени. Предвид липсата на преходна разпоредба, която да изключва приложението й за висящите процедури, цитираната по-горе нормативна промяна засяга и процедурата, в която е взело участие дружеството-жалбоподател. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съдът е следвало да извърши проверка за съответствие на административния акт с материалния закон, като вземе предвид именно тази разпоредба, която е била част от действащото приложимо право към момента на издаване на административния акт. Неправилно съдът е преценил като основателно възражението на ответника за неприложимост на чл. 21, ал. 10 от посочения закон спрямо конкретната процедура. Доводите на административния орган, че тази разпоредба касае процедури, открити на друго основание, са изцяло бланкетни и не съдържат нито едно конкретно съображение кои са тези други процедури и по какво се различават от настоящата. Законодателят е визирал процедурите като такива чрез подбор на проектни предложения, от какъвто вид безспорно е и настоящата, без да стеснява приложното поле на горната разпоредба само до процедурите, които имат за пряка цел преодоляване на настъпилите последици от COVID-19. В случая жалбоподателят има влязло в сила наказателно постановление за нарушение на чл. 63, ал. 1 от Кодекса на труда, поради което формално не отговаря на изискването на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Преди обаче да бъде постановен отказът, е влязла в сила цитираната по-горе разпоредба, която изключва приложението на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП при преценка на допустимостта на кандидатите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Достатъчно е кандидатът да няма публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 и 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) преди 1 януари 2020 г., установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, или да е лице, чиито задължения са отсрочени, разсрочени или обезпечени. В случая няма данни, че кандидатът има публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 и 7 ДОПК за посочения период. По делото не се стори също така, че жалбоподателят е платил имуществената санкция, наложена за нарушение на трудовото законодателство. Следователно са изпълнени предпоставките по чл. 21, ал. 10 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците, в резултат на което по отношение на жалбоподателя е било налице предвиденото от законодателя изключение от приложението на изискването по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. При това положение е безпредметно обсъждането на представените доказателства, с които дружеството цели да докаже, че е предприело мерки за доказване на надеждност по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП.