Решение № 6629 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9637/2018 г.

Решение № 6629 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9637/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Суперконсулт" ООД срещу решение № 3905 от 11.06.2018 г. по адм. д. № 3783/2018 г. на Административен съд С. - град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 1. 003-0592/4/19.03.2018 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 към МТСП за определяне на финансова корекция в размер 100 % от стойността на направените разходи по сключен граждански договор за извършване на работа чрез личен труд от 18.8.2016 г. между М. Новкова, в качеството на управител на "Суперконсулт" ООД и С. Н., в качеството му на ръководител проект на обща стойност 3400 лв. без ДДС. И. касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необснованост. Счита, че не е достатъчно да се приеме наличие на конфликт на интереси само поради родствена връзка без доказателства за опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник, във всеки конкретен случай трябва да се изследва дали при конкретните обстоятелства е било допуснато опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите, както счита, че следва да се тълкува израза опорочаване по причини свързани със семейството. Счита, че трябва да са налице други факти от които да се установи опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите, договорът да е увреден от фактическо, а не от предполагаемо наличие на конфликт на интереси. УО не представил доказателства за опорочаване на обективното и безпристрастното изпълнение на функциите на бенефициера и на ръководителя на проекта. Ръководителят на проекта е избран защото притежава необходимия опит, изплатените суми не са прекомерни и не надвишават възнагражденията, които се изплащат за подобни дейности на други лица, извършващи същата услуга. Съдът неправилно приел, че е неотносим към процесната процедура отговорът на въпрос № 114 по процедура "Ново работно място 2015", съгласно който свързано лице с родствена връзка с управителя на предприятието е допустимо да бъде част от екипа по проекта и да заема функцията ръководител на проект, ако разполага с необходимия опит и квалификация, респективно да получава възнаграждение от предвидения бюджет. В отговора на въпрос № 114 изрично се съдържа номера и името на процедурата. Съдът не взел предвид значението на уточняващите въпроси и отовори по процедурата, които стават неразделна част от насоките за кандидатстване. Изборът на ръководител е извършен преди сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ, изискването е автобиографията на ръководителя на проекта да се представи на етап кандидатстване за оценка на оценителната комисия, разглеждаща проектните предложения. Управляващият орган е бил наясно, че изборът на ръководител ще предхожда подаването на проекта. Договорите, сключвани с експерти, които са били обект на оценка с проектното предложение не подлежат на възлагане, поради което не могат да бъдат нарушени принципите на възлагане. Гражданският договор е сключен при спазване на Методологията за регламентиране на възнагражденията по оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020 при същата часова ставка, по която лицето определено за ръководител се е договорило с още двама други бенефициенти, с които няма родствена връзка. Възнаграждението от 3400 лв. за управление на проект е средно 189 лв. на месец не надвишава възнагражденията, които се получават от другите ръководители по същата процедура, което може да бъде проверено със справка от управляващия орган, каквато не е изискана. Ответната страна е представила писмен отговор. Сочи, че договорът за услуга, за разлика от трудовия договор, се сключва за постигане на конкретен резултат и приемането на престацията е пряка зависимост от волята на възложителя, който може да не одобри и да не приеме този резултат. С приложените към административната преписка граждански договор, отчетни доклади, времеви отчети и протоколи за приемане на извършената работа се доказва факта на извършеното контролно действие от финансовия оператор - факта на одобрение и приемане на извършената работа по проекта от възложителя по договора за услуга, респ. изплащането на възнаграждение. Именно поради съществуващите родствени взаимоотношения между двете лица е допустимо опорачаване в обективното и безпристрастно удостоверляване на факта, че работата е извършена в съответнния обем и естество. Приемането на извършеното по договор съгласно тези документи са основание за изплащане на съответното възнаграждение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 27.06.2018 г., в предвидения от закона срок, при връчено съобщение за решението на 13.06.2018 г. Разгледана по същество е неоснователна. Финансовата корекция е наложена на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ, съгласно която финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012. Съгласно чл. 57 пар. 1 от Регламент (ЕС) № 966/2012 финансовите участници и другите лица, участващи в изпълнението и управлението на бюджета, включително в подготвителни действия за това, в одита или контрола, не предприемат каквито и да са дейности, които може да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Съюза. Според пар. 2 за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с този на получателя. Подобна хипотеза се съдържа и в т. 3. 38 от административния договор за предоставяне на финансова помощ. Съгласно т. 1 от Приложението към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смъсъла на чл. 57, ал. 12 от Регламент 966/2012 г., размерът на финансовата корекция е 100 %. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел за установено, че след сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ "Суперконсулт" ООД сключил граждански договор за извършване на работа чрез личен труд от 18.06.2016 г. със С. Н. за изпълнение на позицията ръководител на проект BG 05 М9 OP001-1. 003-0592-C01 с наименование "Откриване на нови хоризонти и възможности чрез нови работни места" и че не е спорно, че управителят на дружеството - М. Новкова е майка на С. Н. Констатирано е нарушение при сключването на граждански договор за извършване на работа чрез личен труд между бенефициента "Суперконсулт" ООД и синът на неговия управител М. Новкова - С. Н. Приел, че доколкото няма спор, че управителят на бенефициента и лицето, с което е сключен договор за управление на проекта - С. Н. са майка и син, то е налице опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник поради причини, свързани със семейството. Като е сключил граждански договор за изпълнение на функцията ръководител на проекта със сина си, управителят на бенефициента е извършил нарушение както на т. 3. 38 от Договора за БФП, така и на чл. 57, ал. 2 от Регламент № 966/2012. Договорът е изпълнен и бенефициентът е представил на УО отчетни доклади и времеви отчети, доказващи приемането на извършената работа от С. Н.. В системата ИСУН на 31.01.2018 г. бенефициентът признал свързаността на лицата, като изтъкнал, че съгласно отговора на въпрос № 114 по процедура BG 05 M9 OP001-1. 003 "Ново работно място 2015" се допуска свързано лице с родствена връзка с управителя на предприятието да бъде част от екипа по проекта и да заема позицията ръководител проект, но този отговор на въпрос е даден в друга проектна процедура, а не в настоящата по която на бенефициентът е отпусната безвъзмездна финансова помощ и отговорът на въпрос от управляващия орган не би могъл да преодолее изискването на нормативен акт - в случая чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, който препраща към чл. 57 от Регламент № 966/2012 г., поради което като е налице нарушение на изискването на чл. 57, ал. 2 от Регламент № 966/2012 г., оттам е налице нарушение и на чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ. В съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен чрез процентния показател, установен в Наредбата. Органът правилно е приел, че установеното нарушение попада в категорията нарушения по т. 1 от приложението към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Съгласно чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ законосъобразно органът е определил размера в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и при спазване на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. За нарушението на т. 1 от приложението към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции законодателят е определил 100% финансова корекция, без възможност да бъде намалявана. Органът е определил процентното съотношение 100% върху стойноста на направените разходи по гражжданския договор със С. Н. от 18.08.2016 г. - 3400 лв., което е законосъобразно с оглед вида на нарушението. Правилно е приложена формулата по чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. Изложил съображения, че целта на финансовата корекция /съгласно чл. 1, Наредбата/ е при констатиране на нередности /в случая във връзка с конфликт на интереси при сключване на договори между управителя на бенефициента и негов родственик / да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансове помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Нарушението на свързаното с правото на Съюза, което обективно е довело до нарушаване на принципите на липса на конфликт на интереси винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на регламента и бе сключил договор с лице, което няма родствена връзка, а оттам и конфликт на интереси, то това би могло да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, което дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Решението е правилно. Правилно е тълкувана разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с наличието на конфликт на интерси, в съответствие с принципите в Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси. Конфликт на интереси е налице, тъй като бенефициентът има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията му. Частен е всеки интерес, който води до облага от материален характер за свързаното с бенефициента лице. Облага е всеки доход в пари и имущество. Роднините по права линия са свързани лица. Частният интерес на бенефициента, създаващ се от облага от материален характер за свързаното с него лице, при осъществяване на провомощията му по приемането на работата на изпълнителя, е достатъчен за да е налице конфликт на интереси. Неоснователно се счита от жалбоподателя, че трябва да са налице други факти за да се приеме, че безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник, е опорочено по причини, свързани със семейството. В случая е сключен граждански договор за извършване на работа чрез личен труд. Както се сочи от ответната страна, договорът за услуга, за разлика от трудовия договор, се сключва за постигане на конкретен резултат и приемането на престацията е пряка зависимост от волята на възложителя, който може да не одобри и да не приеме този резултат. Правилно пристрастността е установена само въз основа на обективно положение, не може да се изисква да се докаже, че бенефициентът е действал пристрастно. Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз по дело С -538/13, т. 41 принципите по общо правило допускат в държавите членки пристрастността на експерт да може да се установява само въз основа на обективно положение, така че да се предотврати всякакъв риск публичноправният възлагащ орган да се ръководи от чужди на разглежданата поръчка съображения и да отдаде предпочитание на даден оферент поради този факт. В същото решение се сочи, че член 1, параграф 1, трета алинея от Директива на Съвета 89/665/ЕИО от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г., както и член 2, член 44, параграф 1 и член 53, параграф 1, буква a) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат по принцип незаконосъобразността на оценката на офертите да бъде установена само въз основа на факта, че получателят на поръчката е имал съществени връзки с експерти на възлагащия орган, извършили оценките. Възлагащият орган е длъжен при всяка хипотеза да провери съществуването на евентуални конфликти на интереси и да вземе подходящи мерки, за да предотврати, да установи конфликтите на интереси и да ги отстрани. При разглеждането на жалба за отмяна на решението за възлагане поради пристрастност на експерти от отстранения оферент не може да се изисква той да докаже конкретно, че експертите са действали пристрастно. По принцип националното право е това, което трябва да определи дали и до каква степен компетентните административни и съдебни органи са длъжни да вземат предвид обстоятелството, че евентуална пристрастност на експертите е повлияла или не върху решението за възлагане на поръчката. Решението е във връзка с установяване на пристрастност на експерт на възложителя при възлагане изпълнение на обществена поръчка и е приложимо при установяване на пристрастност на възложителя при възлагане изпълнението на обществена поръчка. Касационният жалбоподател сочи, че в отговора от управляващия орган на въпрос № 114: свързано лице - с родствена връзка с управителя на предприятието, кандидатстващ по настоящия проект, има ли право да бъде част от екипа по проекта - да заема позицията ръководител проект, ако разполага с необходимия опит и квалификация и да получава съответно възнаграждение от предвидения бюджет, изрично се съдържа номера и името на процедурата: Допустимо е. Указанията в тази насока ще бъдат дадени в ръководството тна бенефициента за изпълнение на договори по процедура BG 05 М9 OP001-1. 003 "Ново работно място 2015". Правилно е прието от съда, че отговор на въпрос от управляващия орган не би могъл да преодолее изискването на чл. 57 от Регламент № 966/2012 г., вкл. пар. 2, към който препраща националната правна норма - чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ. Освен това управляващият орган сочи, че отговорът на въпрос № 114 по процедура "Ново работно място 2015" е общ и не уточнява видът на правоотношението което е допустимо и не отменя предвиденото в законодателството и договора за безвъзмездна финансова помощ, че не са допустими дейности при наличие на конфликт на интереси. В случая между страните е сключен договор за услуга и С. Н. се явява в качеството на изпълнител. Към искането за плащане са приложени отчетни доклади и времеви отчети за приемане от възложителя по договора за услуга на извършената от С. Н. работа по проекта. На етап оценка на проектното предложение, оценителната комисия е съблюдавала и оценявала опита на предложения за ръководител на проекта, а не видът на правоотношението, договорът, който е предвиден да бъде сключен с него. От страна на бенефициента и от ръководителя на проекта на етап изпълнение на договора не са направени запитвания или уведомления в тази връзка. Относно останалите изводи за наличие на основание за определяне на финансова корекция настоящата инстанция препраща към мотивите на административния съд. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение