Решение № 7127 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3845/2017 г.

Решение № 7127 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3845/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Пътинженеринг - М" АД срещу решение № 163 от 14.02.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-978/16/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът кмета на община В. не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Гарант 90 - Цонев и сие" ООД не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "К. Т." ООД, представлявана в производството от адв. Каменов, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на разноски, направени за касационното производство. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 3976/8.12.2016 г. на кмета на община В. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на улици на територията на О. В.", открита с решение № 2496/31.08.2016 г. на възложителя. С обжалваното решение участникът "Пътинженеринг - М" АД е отстранен на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП, поради неприемане на представената обосновка по чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК приема за неоснователен довода за допуснато съществено нарушения при провеждане на възлагателната процедура, изразяващо се в това, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП не е оповестила в протокола си гаранционните срокове предлагани от участниците, които имат тежест от 50% съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка. По тези доводи КЗК приема, че в протокол № 2 комисията е отразила предлаганите от участниците гаранционни срокове, които е оценила по утвърдената методика. Съобразно методиката за оценяване на офертите тежестта на технически показател е 50% - 40% програма за изпълнение на поръчката; 5% гаранционен срок за улиците и 5% гаранционен срок за съоръженията. 50% е тежестта на ценовия критерий. Като неоснователен е преценен доводът, че участникът определен за изпълнител не е отговарял на изискванията на възложителя за подбор. По това възражение КЗК, приема че възложителят в Раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението е заложил като изискване за допустимост участниците да разполагат със собствена или наета асфалтова база (мобилна или стационарна), което обстоятелство участниците доказват като попълват информацията в част IV: "Критерии за подбор" от ЕЕДОП, без да трябва да я попълват в друг раздел в ЕЕДОП, поради което доказването на това изискване на възложителя става единствено чрез попълване в ЕЕДОП. В част IV от представения към офертата си ЕЕДОП, участникът "К. Т." ООД е посочил, че отговаря на всички критерий за подбор заложени от възложителя в обявлението и документацията за участие, включително и на изискването да разполага със собствена или наета асфалтова база (мобилна или стационарна). Като неоснователен е преценен доводът на жалбоподателя, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП незаконосъобразно го е предложила за отстраняване от участие, доколкото същата незаконосъобразно не е приела писмената обосновка относно предложената от него цена за изпълнение на поръчката. В рамките на допустимия контрол, КЗК приема, че комисията е анализирала представената обосновка и е изложила обективни мотиви, поради които приема, че не са налице обстоятелства даващи предимство на участника. Като недопустими за разглеждане са преценени доводите относими към законосъобразността на решението за откриване на възлагателната процедура и документацията за участие. По тези мотиви КЗК приема, че оспореното решение е законосъобразно, поради което е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основание за отмяна. В касационното производство се поддържат доводите за незаконосъобразност, които са предмет и на производството по преразглеждане на акта на възложителя. Навеждат се доводи за неправилна преценка на представената от участника обосновка на предлаганата цена. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърденията на жалбоподателя, в протокол № 3 на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП подробно са изложени мотивите, поради които комисията не е приела представената от участника обосновка. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на законовите разпоредби следва извод, че посочените обстоятелства не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор, както и с изисквания на техническата спецификация за изпълнение на предмета на поръчката. Тези обстоятелства имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. Именно при спазване на тези обективни изисквания са изложените мотиви на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, като писмената обосновка не е приета, тъй като изложените обстоятелства съответстват на изисквания за подбор, на които следва да отговарят всички участници, и не дават предимство на конкретната оферта. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на процедурните правила, изразяващо се в неотразяване в протокол № 1 на предлаганите от участниците гаранционни срокове. Видно от приложените доказателства на първото публично заседание са отворени техническите оферти и са подписани от присъствали представители на конкурентните участници. Подписана е и техническата оферта на участника, определен за изпълнител с четири подписа. Съблюдаването на тези правила гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност, а не формалното отразяване в протокола на комисията. В протокол № 2, обективиращ оценяването на техническото предложение, изрично са посочени предлаганите гаранционни срокове, които са оценени по утвърдената от възложителя формула. Абсолютно невярно е твърдението на касационния жалбоподател, че гаранционните срокове формират 50% от крайната оценка. Както бе посочено комплексната оценка се формира от два основни показателя - технически и ценови с равна тежест по 50%. Техническия критерий се формира от три показателя програма за изпълнение на строителството с тежест 40%; гаранционен срок за улиците 5% и гаранционен срок за съоръженията 5%. Неоснователни и в пълно противоречие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция са твърденията на касационния жалбоподател, че качеството му на местна фирма следва да се прецени като даващо предимство при възлагане на обществената поръчка. Седалището на фирмата на участник във възлагателната процедура не води априори до извод, че участникът не може да осигури изискваната от възложителя материална обезпеченост. В случая всички участници, включително и тези, които не са със седалище в региона на възложителя, са декларирали, че отговарят на изискванията за подбор. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна направените разноски в доказания размер. По делото е представен договор за правна защита и съдействие, в който е отразено, че уговорения хонорар в размер на 1200 лв. е платен изцяло и в брой. В този размер следва да бъдат присъдени претендираните разноски по делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение