Решение № 7694 от 15.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма (ОП) Наука и образование за интелигентен растеж (НОИР) 2014-2020, седалище и адрес в гр. София, бул. Дондуков 2А, срещу Решение 573 от 03.02.2022 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело 11324/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил по жалбата на Министерството на образованието и науката (МОН) Решение 02-301 от 19.10.2021 г. на РУО на ОП НОИР 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор Д03-14 от 18.05.2021 г. с Контракс АД по обособена позиция 4. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът не е обсъдил становищата на страните в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК като мотивите, с които е отменил оспорения акт са неотносими към спора. Излага подробни съображения за наличието на констатираните с административния акт нарушения и оспорва изводите на съда като твърди, че същият е достигнал до погрешни и необосновани изводи. Твърди, че съдебният акт е немотивиран, тъй като съдът не е изложил конкретни мотиви по съществото защо приема, че не е налице визираното от органа нарушение. Обосновава подробно, че установеното нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки съставлява нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), правилно е определен размерът на дължимата за нея финансова корекция, поради което съдебното решение следва да бъде отменено, а административният акт потвърден. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Георгиева. Моли за присъждане на разноски за платена държавна такса. Ответникът по касационната жалба Министерство на образованието и науката, чрез процесуален представител, изразява становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 15.10.2019 г. между МОН и УО на ОП НОИР 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Образование за утрешния ден на стойност 104 959 178,01 лв. и представлява 100% от очакваните допустими разходи по проекта. На 28.02.2019 г. МОН открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и инфраструктурно оборудване, за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти с 4 обособени позиции (ОП), като ОП 4 Комуникации и сигурност включва доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционен сервиз на следните продукти: - Устройства за балансиране на трафика; - Маршрутизатори; - Комутатори; -Защитни стени (NGFW); - WiFi точки за безжичен достъп; - WiFi контролери; - AAA (Authentication, Authorization and Accounting) софтуер; - SDN контролер; - SFP+ модули; - Дистрибуционни комутатори; - Агрегиращ комутатор; - IP камери; - Мрежови видеорекордери; - Видеоконферентна система. Прогнозната стойност на поръчката е 16 000 000,00 лв. без данък добавена стойност. На 10.10.2019 г. МОН сключва с Контракс АД, Стемо ООД и Сиенсис АД рамково споразумение по ОП 4, след провеждане на процедурата. На 18.05.2021 г. МОН сключва с Контракс АД договор с предмет Доставка и гаранционна поддръжка на 4 бр. дистрибуционен комутатор тип 3: Cisco, серия и модел Nexus 9300 и 4 бр. комутатор за достъп тип 3: Cisco, серия и модел Catalyst 2960L. по ОП 4 на стойност 412 840,00 лв. без данък добавена стойност. На 10.09.2021 г. (отворено на 13.09.2021 г.) ръководителят на УО на ОП НОИР 2014 2020 г. уведомява МОН за установената нередност при провеждането на обществената поръчка с предмет Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и инфраструктурно оборудване, за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти във връзка с договор Д03-14/18.05.2021 г., възложен в резултат на рамково споразумение Д01-200/10.10.2019 г., както и за предстоящо определяне на финансова корекция за нея. В писмото е посочено, че при провеждане на обществената поръчка са използвани критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. В раздел III. 1.3. Технически и професионални възможности от обявлението са поставени изисквания: - Участниците, които са производители, да опишат сервизите, оторизирани да извършват ремонт на предлаганата техника (няма изискване за местоположение на сервизите); - Участниците, които не са производители на предлаганата техника, да разполагат с най-малко 1 (един) сервиз, намиращ се на територията на гр. София. Според органа е налице неравнопоставеност между двата вида допустими участници, като заложените изисквания дават предимство на участниците, които са производители. Изискването за конкретно местоположение на използвания сервиз от участници, които не са производители е прието за дискриминационно и необосновано, като същото противоречи на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Доколкото същите не са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и противоречат на принципа за свободна конкуренция съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1-2 и са в разрез с ал. 2 на същата разпоредба на ЗОП. При тези данни ръководителят на УО на ОП НОИР 2014-2020 г. е приел, че е налице нарушение, за което следва да бъде стартирана процедура за определяне на финансова корекция. Същото е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на бенефициера е даден срок от две седмици от получаване на уведомлението да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи допълнителни доказателства и пояснения. МОН представя възражение в срок. С Решение 02-301/19.10.2021 г. ръководителят на УО на ОП НОИР 2014 2020 г. определя на МОН финансова корекция в размер на 10% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по засегнатия от нарушението договор Д03-14/18.05.2021 г., сключен ОП 4 с изпълнител Контракс АД на стойност 412 840,00 лв. без ДДС, за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1-2 и ал. 2 ЗОП, класифицирано по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Оспореното решение е издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, който с оглед на чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на агенцията изпълнява функциите на Управляващ орган на оперативната програма и следователно е компетентен да издава актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно материалната законосъобразност на решението е приел, че РУО неправилно е счел, че е налице нарушение на л. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1-2 и ал. 2 ЗОП, тъй като заложеният критерий за подбор е напълно съобразен с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка и е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката според предвидените в нея условия и съответно неправилно е определена финансова корекция за нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и е отменил същия. Решението на Административен съд София-град е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Относно доводът на касатора за съществено нарушението на съдопроизводствените правила липсата на мотиви на съдебното решение: Доводът е неоснователен, тъй като видно от съдържанието на съдебния акт, в него има мотиви за всяко едно от основанията за оспорване по чл. 146 АПК на административния акт, които са и основания за неговата законосъобразност. Налице са мотиви за компетентността на органа издател на акта; относно формата на акта и за спазването на административнопроизводствените правила, както и за съответствието на акта с материалноправните разпоредби, като първоинстанционният съд е разгледал законосъобразността на основанието на финансовата корекция с оглед на осъществяването на всеки един от елементите на фактическия състав на нередността, и законосъобразността на размера на финансовата корекция. С оглед на посоченото този довод на касатора е неоснователен. Правилни са и изводите му относно приложението на материалния закон и липсата на нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1-2 и ал. 2 ЗОП. Правилно първоинстанционният съд тълкува разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Същата определя, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съдът сочи, че възложителят има оперативна самостоятелност да определи потребностите си, но тази самостоятелност не е неограничена, като поставените граници са свързани с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая тези изисквания относно поставения критерий участниците, които не са производители на предлаганата техника, да разполагат с най-малко 1 (един) сервиз, намиращ се на територията на гр. София за обособена позиция 4 са спазени. По делото не е спорно, че предметът на поръчката по ОП 4 Комуникации и сигурност включва доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционен сервиз на: Устройства за балансиране на трафика; Маршрутизатори; Комутатори; Защитни стени (NGFW); WiFi точки за безжичен достъп; WiFi контролери; AAA (Authentication, Authorization and Accounting) софтуер; SDN контролер; SFP+ модули; Дистрибуционни комутатори; Агрегиращ комутатор; IP камери; Мрежови видеорекордери; Видеоконферентна система. Доколкото соченото оборудване не се произвежда на територията на страната, то изискването изпълнител, който не е производител на описаната техника да разполага с оторизиран сервиз на територията на гр. София се явява обосновано и съобразено с предмета на поръчката. При изследване законосъобразността на поставения критерии следва да се има предвид обществената значимост на поръчката, доколкото същата обслужва нуждите на Министерството на образованието във връзка с изпълняваните от него политики и проекти. Според т. 7.4 проекта на договор към документацията на обществената поръчка, времето за реакция при евентуална повреда е в рамките на 1 работен ден. Предвид изложеното позицията на УО, че местоположението на сервиза не е необходимо условие за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката се явява необосновано с оглед заложения времеви диапазон за осъществяване на сервизните действия от страна на изпълнителя. Съответни на закона са критерии по отношение на производтелите на техниката и изпълнителите, които осъществяват единствено сервизна дейност. Това е така, тъй като производителят оторизира избран от него сервиз и съответно разполага с възможността на посочи такъв на територията на гр. София. Това обаче не се отнася до изпълнител, който не е производител на въпросната техника, ето защо е необходимо процесното изискване да е изрично предвидено в условията за участие в обществената поръчка. По изложените съображения доколкото не е налице нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 ЗОП, то не се установява и несъответствие на поставените от възложителя критерии с нормите на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Поставените условия не ограничават конкуренцията, предвид че същите не дават необосновано предимство и съответно не ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Както правилно е приел административният съд, същите са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, с оглед нейната обществена значимост и неблагоприятните последици, които биха били налице при евентуална забава в случай на необходимост от сервизно обслужване в рамките на предвидения от бенефициера срок. По аргумент от горното същите не са дискриминационни и не нарушават принципите за свободна конкуренция. В този смисъл не е налице нарушението на правилата за провеждане на обществените поръчки, съответно не е налице и нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и не е налице основание за определяне на финансова корекция. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. Процесуалния представител на ответника в настоящото съдебно производство не е претендирал разноски, поради което такива не следва да бъдат присъждани. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,