Решение № 3072 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14049/2017 г.

Решение № 3072 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14049/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Дизаерс" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, район Северен, ул. "Подофицер Георги Котов" № 3, ет. 1, офис 3 управлявано и представлявано от В. Йотев чрез пълномощника адв. А. Костов, против решение № 1209 от 26.10.2017 г. по преписка № КЗК-403/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). В жалбата са развити доводи за неправилност, незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК, като постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Иска отмяна на решението в частта установяваща, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от дружествата "Мери - мар" ЕООД и "Сафа" ЕООД, както и в частта установяваща, че не е извършено нарушение в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от "Мери-мар" ЕООД. Прави искане за изменение на размера на постановената имуществена санкция на "Сафа" ЕООД, като се определи по – висок размер, който да съответства на извършеното нарушение. Претендира направените пред ВАС съдебни и деловодни разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Сръндев, моли жалбата да бъде оставена без уважение като неоснователна и недоказана. В съдебно заседание е представил писмена защита. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение - прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Ответникът - "Мери мар" ЕООД, не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Сафа" ЕООД, с писмена молба от 31.01.2020 г. е изразил становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима в оспорената част като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Дизаерс" ЕООД, гр. Пловдив с твърдения за извършени нарушения по ЗЗК, представляващи нелоялна конкуренция и с искане за установяване на извършени от страна на "Мери-мар" ЕООД и "Сафа" ЕООД нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК, както и за налагане на предвидените в закона санкции и постановяване прекратяване на нарушенията. В развилото се производство молителят е поддържал твърдението, че ответните дружества произвеждат дрехи, които по своя външен вид, определен от особеностите на формата, линиите, орнаментите, цветовото съчетание и комбинация от тях препокрива с авторските произведения на "Дизаерс" ЕООД, като ги имитира и ги наподобява в пълнота, което води до заблуда на потребителите относно авторството им. Също така е посочено и твърдение за извършено нарушение и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК изразяващо се в това, че Мери-мар" ЕООД и "Сафа" ЕООД осъществяват заблуда на множество потребители относно производителя на оригиналните стоки под процесните дизайни, въз основа на което се стига в спад в продажбите на "Дизаерс" ЕООД и до осуетяване на сключване на сделки под въпросните модели с дружеството като автор и собственик на интелектуалната собственост. В хода на административното производството КЗК идентифицирала страните, извършила проучване, обсъдила относими във връзка с предмета на спора доказателства. Информацията е подробно описана в решението. Преценен е процесния период от месец януари 2017 г. до месец септември 2017 година. По отношение на дружеството "Мери - мар" ЕООД, Комисията е установила, че съобразно представените доказателства липсват такива, които да установят осъществяване на стопанска дейност на българския пазар в процесния период, а още по – малко и в конкурентна такава. Въз основа на което стопанската дейност и конкретните отношения между "Дизаерс" ЕООД и "Мери - мар" ЕООД липсват основни елементи от фактическия състав на нарушенията по глава VII от ЗЗК. На следващо място във връзка с активната легитимация на молителя органът по конкуренция установил, че неговото предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и това на ответника се намират в преки конкурентни отношения на пазара на производство и продажба на дамски дрехи и аксесоари. По отношение на твърдените нарушения в относимата към настоящото производство част, КЗК обосновала следните правни изводи: По фактическия състав на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК органът по конкуренция съобразил, че по направените от искателя твърдения за извършено нарушение от страна на "Сафа" ЕООД и на авторските права върху дизайн в хипотезата на чл. 3, ал. 1, т. 5 от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, като се възпроизвежда и разпространяват стоки, които са идентични с дизайна на стоките на искателя е прието, че ЗАПСП и ЗЗК предоставят различни по характер и цел защита на носителя на права. Следователно до колкото в производството пред КЗК преценката следва да се извърши във връзка с поведението на потребителите и доколко твърдяната имитация би могла, да въздейства върху потребителското търсене и да пренасочи потребителите от продуктите на конкурентно предприятие, то в развилото се производство не следва да се прави анализ относно авторските права по ЗАПСП върху процесните дизайни на искателя. Въз основа на което е прието, че "Сафа" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК По изложените твърдения за извършено нарушение по реда на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в осъществяваната от "Сафа" ЕООД заблуда на множество потребители относно производителя на оригиналните стоки под процесните дизайни, се стига до спад в продажбите на искателя и до осуетяване на сключване на сделки за изработка на въпросните модели. Комисията в решението си е посочила, че нормата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е единствената в Глава VII от ЗЗК, която изисква настъпването на конкретен и безспорен доказан вредоносен резултат, а не само вероятно и хипотетично настъпване на такъв. За да е налице нарушение, неправомерното действие следва да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор. Като между деянието и настъпилите последици следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка. КЗК е приела, че в развилото се производство предвид спецификата на осъществяваната дейност и с оглед липсата на доказателства за прекратени и нарушени договори на клиенти с "Дизаерс" ЕООД не могло да се направи обоснован извод, че вследствие на недобросъвестно действие на "Сафа" ЕООД са били прекратени или нарушени договори на искателя, или е било осуетено сключването на такива. Въз основа на което е прието, че не е осъществено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК по отношение на "Сафа" ЕООД. По отношение на общата забрана залегнала в чл. 29 от ЗЗК, Комисията е приела, че до колкото в своето искане молителя не излага твърдения за противоправно поведение от страна на "Сафа" ЕООД, което е различно от предходно разгледаните и подведено към съответните норми е възприето, че последващ анализ на същото поведение от гледна точка на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е безпредметен. Въз основа на което е прието, че не е осъществено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "Сафа" ЕООД. На последно място на "Сафа" ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 4% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2016 година. Като при определяне на санкцията КЗК е извършена преценка на поведението на ответното дружество въз основа на което е установено, че нарушението е осъществено в сравнително дълъг период от време, при който неблагоприятните последици водят до по – значителен негативен ефект върху конкуренцията. Също така КЗК е приела, че санкцията следва да отговаря на характера и степента на нарушението, да е съобразена с реализирания оборот на дружеството и да има превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия от страна на нарушителя. В настоящото съдебно производство към жалбата е приложен баланс към 31.12.2016 г. на дружеството "Мери Мар" ЕООД, отчет за приходите и разходите на дружеството към 31.12.2016 година. Приложение към ГФД и оповестяване на счетоводната политика на "Мери Мар" ЕООД, от същото е видно, че дружеството няма дейност през 2016 година. Жалбоподателя е представил извадка от интернет сайт www. sofiafashionweek. com/treta-vecher/, от която е видно че дружеството жалбоподател е участвало в събитие "Трета вечер (28. 09) – вечер с ексклузивни ревюта на български брандове и световни гост дизайнери". Представени са снимки на рокли, като по отношение на снимката намираща се на л. 19 от делото е видно, че върху етикета е отбелязано MERIMAR обградено в кръг, отбелязан е и телефон. Представени са товарителници от ЕКОНТ, както и фактури и извадки от интернет сайтове с показани рокли. Жалбоподателят също е представил доказателства за образувани досъдебни производства. От трети неучастващи лица "Еконт Експрес" ООД и "Спиди" АД са изискани доказателства относно търговските обороти на стоки и продажби за периода от януари 2016 г- до септември 2017 г., който са реализирани от "Мери-мар" ЕООД и "Сафа" ЕООД. В изпълнение на искането с писмо от 08.01.2019 г., "Еконт Експрес" ООД е представило исканата информация, като същата е по отношение на дружеството "Сафа" ЕООД. С писмо от 28.05.2019 г. "Спиди" АД, е заявено, че не може да бъде предоставена исканата информация. По делото е допусната и приета съдебно-дизайнерска експертиза. Същата не е оспорена. Видно от отговора на поставения първи въпрос вещото лице е анализирал характеристиките на регистрираните дизайни на Общността рег. №RCD003741032-0001, рег. №RCD003740158-0001, рег. №RCD003740133-0001 съпоставени с характеристиките на дизайна, използван от "Мери-мар" ЕООД и "Сафа" ЕООД, като се е взел предвид спецификите на продукта "рокля", техническите и функционални особености на отделните елементи в дизайна и свободата на дизайнера при разработването на всеки един от тези елементи. По отношение на промишления дизайн на Общността рег. №RCD003741032-0001, вещото лице е установило, че при извършеното съпоставяне при двата дизайна се наблюдава един и същ силует, роклята е следваща контурите на тялото. Използването на декоративни орнаменти е по идентичен за двете процесни рокли детайли, като съвпада и тяхното направление върху детайлите. Като използваните детайли на двете рокли се приемат за интересни, различни от обичайните и оригинални. Дизайнерската свобода относно съществените елементи в конкретния случай – цвят декоративни елементи, оформление на яката, оформление на роклята, оформление на подгъва, не се ограничава по технически съображения и всеки дизайнер може да избере и ползва различни варианти за изработване на тези елементи и комбинации между тях. Като при направения оглед не са били установени видими съществени разлики. Вещото лице прима, че наличието на прилики при голяма част от тези елементи между регистрирания дизайн и този на роклите на ответните дружества допринасят в голяма степен за създаване на сходно цялостно впечатление при възприемането им. По отношение на промишления дизайн на Общността рег. №RCD003740158-0001 вещото лице е установило, че при извършеното съпоставяне при двата дизайна се наблюдава един и същ силует, роклята е следваща контурите на тялото. Използването на декоративни орнаменти е по идентичен за двете процесни рокли детайли, като съвпада и тяхното направление върху детайлите. Като използваните детайли на двете рокли се приемат за интересни, различни от обичайните и оригинални. Дизайнерската свобода относно съществените елементи в конкретния случай – цвят декоративни елементи, оформление на яката, оформление на роклята, оформление на подгъва, не се ограничава по технически съображения и всеки дизайнер може да избере и ползва различни варианти за изработване на тези елементи и комбинации между тях. Като при направения оглед не са били установени видими съществени разлики. Вещото лице прима, че наличието на прилики при голяма част от тези елементи между регистрирания дизайн и този на роклите на ответните дружества допринасят в голяма степен за създаване на сходно цялостно впечатление при възприемането им. По отношение на промишления дизайн на Общността рег. № RCD003740133-0001 вещото лице е установило, че при извършеното съпоставяне при двата дизайна се наблюдава един и същ силует, роклята е следваща контурите на тялото. Използването на декоративни орнаменти е по идентичен за двете процесни рокли детайли, като съвпада и тяхното направление върху детайлите. Като използваните детайли на двете рокли се приемат за интересни, различни от обичайните и оригинални. Дизайнерската свобода относно съществените елементи в конкретния случай – цвят декоративни елементи, оформление на яката, оформление на роклята, оформление на подгъва, не се ограничава по технически съображения и всеки дизайнер може да избере и ползва различни варианти за изработване на тези елементи и комбинации между тях. Като при направения оглед не са били установени видими съществени разлики. Вещото лице приема, че наличието на прилики при голяма част от тези елементи между регистрирания дизайн и този на роклите на ответните дружества допринасят в голяма степен за създаване на сходно цялостно впечатление при възприемането им. Като в заключение за всеки един от дизайните е посочено, че разгледани в цялост двата дизайна са идентични по смисъла на чл. 5, ал. 2 от Регламент № 6/2002. В отговор на въпрос втори вещото лице е установило, че "Дизаерс" ЕООД осъществява търговия посредством каталог и онлайн магазин за продажба към крайните потребители. А ответните дружества също осъществяват търговия посредством онлайн магазин, като съобразно представените по делото фактури се осъществява продажба на дребно по една или няколко бройки. Експерта е посочил, че и двата магазина използват куриерски фирми за доставка на поръчаните продукти. Според вещото лице в последно време в страната ни се среща все по - често и практиката за осъществяване на дистанционни продажби посредством онлайн магазини в интернет и доставка чрез куриер. В заключение е посочил, че двете дружества използват идентични канали за продажба онлайн, а именно дистанционни продажби посредством онлайн магазини и доставка с куриер. Следователно търговските канали относно търговия с дамски дрехи, съвпадат и това обстоятелство може да доведе до заблуда на заинтересования потребител във връзка с произхода на процесните дизайни. На въпрос трети експерта е установил, че има съвпадение в търговските канали на страните по делото като трите дружества разпространяват продуктите си по сходен начин. На последващия въпрос вещото лице след извършен анализ е приел, че регистрираните дизайни на Общността рег. №RCD003741032-0001, рег. №RCD003740158-0001, рег. №RCD003740133-0001 се отнася именно за продукт "Рокля" и са регистрирани за клас 02-02 от Локарнската класификация, което се вижда от Свидетелството за регистрация на дизайните, а продуктите на ответните дружества анализирани в експертизата по – горе, също са посочени като рокли, т. е. попадат в същия клас от Локаранската класификация. На пети въпрос относно критерия "свобода на автора" експерта е посочил, че съществува такава по отношение на процесните дизайни и не е ограничена. От тази гледна точка не е налице оригиналност по отношение на изделията на дружествата "Сафа" ЕООД и "Мери-мар" ЕООД спрямо тези на "Дизаерс" ЕООД и те са идентични спрямо последните в техните съществени елементи. На последния въпрос вещото лице е установило, че дизайните на дрехите на страните по делото, възприемани в тяхната цялост не водят до качествено различно впечатление у заинтересования потребител. Настоящата съдебна инстанция следва да отбележи за яснота, че предмет на съдебната проверка по чл. 146 от АПК е Решение № 1209 от 26.10.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК - 403/2017 г., само В ЧАСТТА МУ по т. 2, в частта с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Сафа" ЕООД и т. 3 в частта в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1, чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Мери-мар", както и в частта по т. 1 в която е определен размера на наложената имуществена санкция. Жалба за останалата част на административния акт, не е подавана пред ВАС и следователно в тази част решението на КЗК е влязло в законна сила. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществен състав на нарушението и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства в обжалваната част. На първо място изложените твърдения за материална незаконосъобразност по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК по отношение на "Мери-мар" ЕООД следва да се приемат за неоснователни. Производството пред КЗК се развило по реда на глава VIII от ЗЗК. Образувано е на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК за разследване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1, чл. 35, ал. 2 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Следователно, приложим е регламентираният в ЗЗК специален ред. В хода на специалното производство КЗК с писмо с изх. №НП-522-КЗК-403/2018 от 09.05.2018 г. адресирано до "Мери-мар" ЕООД на основание чл. 45, т. 1, чл. 46 и чл. 47, ал. 4 и ал. 5 от ЗЗК е изискана информация и доказателства с цел изясняване на фактическата обстановка, в т. ч. да се представи отчет за всеобхватния доход (Отчет за приходи и разходи) на "Мери-мар" ЕООД за 2016 година. С последващо писмо №НП-71 КЗК-403 от 21.07.2017 г. адресирано до "Мери-мар" ЕООД е даден нов срок за представяне на изисканите доказателства. На 01.08.2017 г. управителя на дружеството е депозирал обяснения, ведно с доказателства към тях. От обяснението е видно, че управителя е заявил, че дружеството не е извършвало търговска дейност, а видно от представените доказателства, в частност текстовото приложение за 2014 г. и 2015 г. е видно, че приходите и разходите са 0 лева. Според чл. 46 ЗЗК, всички физически и юридически лица, включително предприятия, сдружения на предприятия, държавни органи, органи на местното самоуправление и неправителствени организации, и Националният статистически институт, са длъжни да оказват съдействие на комисията при изпълнение на правомощията й по този закон, както и по Регламенти (ЕО) № 1/2003 и 139/2004. Разпоредбата на чл. 47, ал. 5 ЗЗК на свой ред регламентира, че информацията, която се предоставя от лицата в хода на производството, трябва да е пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща. За да може КЗК да разгледа спора по образуваната пред нея преписка, следва да разполага с необходимата релевантна информация и свързаните с нея доказателства. Само при напълно изяснена фактическа обстановка тя може да се произнесе и да достигне до съответните правни изводи, поради което законодателят в чл. 45 ЗЗК й е предоставил съответни правомощия при извършване на проучването. В настоящия случай въз основа на гореизложеното страните са предоставили изисканата информация, ведно с доказателства и КЗК точно е изяснила фактическата обстановка и въз основа на нея е направила обосновани изводи, а именно, че при липса на доказателства от които да се установи осъществяването на стопанска дейност на дружеството на българския пазар в процесния период, а още по – малко и конкурента такава на "Дизаерс" ЕООД. При липсата на стопанска дейност и конкурентни отношения е налице липса на основният елемент от фактическия състав на нарушенията по Глава VII от ЗЗК. В подкрепа на горните изводи са и представените към жалбата доказателства, в това число баланс към 31.12.2016 г. на "Мери-мар" ЕООД, както и приложение към ГФО, а от оповестяване на счетоводната политика на дружеството, е видно, че е вписано, че дружеството няма дейност през 2016 година от една страна, а от друга страна следва да се има предвид, че процесния период в който се изследва извършеното нарушение е от месец януари 2017 г. до месец септември 2017 година, т. е. следва да се приеме, че така представеното доказателство е неотносимо към процесния период. Неоснователен е довода на жалбоподателя за материална незаконосъобразност по чл. 36 от ЗЗК. Предмет на разглеждане по жалбата на "Дизаерс" ЕООД е решението, в частта с която КЗК не е установила нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Забраната по този текст обхваща всяко нелоялно действие, насочено към привличане на клиенти на конкуренти. Това могат да бъдат всякакви действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, които въздействат върху обективната преценка на клиентите, в резултат на което се прекратяват или нарушават сключени договори или се препятства сключването на такива с конкурент. За да е налице нарушение, неправомерното действие следва да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор, както и препятстването на сключване на договор. Между деянието и настъпилите последици следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка. Изводът, който се налага е, че съставът на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатен - трябва да е налице или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор във връзка с определено поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика. Както бе посочено нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатно, като следва да е налице пряка причинна връзка между поведението на конкурента и резултата, в случая несключване на договор за предоставяне на услугата. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че в случая не е налице един от кумулативните елементи от състава на нарушението, а именно реално прекратени, нарушени и/или осуетени договорни отношения. От приетата по делото експертиза става ясно, че дружествата имат съвпадение в онлайн търговските канали и че процесните дизайни спадат към един и същи клас на Локарнската класификация. А от представените доказателства от трето неучастващо в съдебното производство лице – "Еконт Експрес" ООД е видно, че дружеството "Сафа" ЕООД е реализирало продажби с отбелязване "дрехи", но не е доказано дали същите се отнасят до процесните три артикула. Въз основа на което може да се направи извода, че от така приетите доказателства не може да се установи извършено нарушение от страна на ответното дружество, тъй като не е доказан един от кумулативните елементи от състава на нарушението, а именно че с поведението на ответното дружество са прекратени или осуетени договорни отношение на дружеството жалбоподател, съответно същия да е претърпял вреди. На следващо място в жалбата се съдържат оплаквания насочени срещу частта по т. 1, в която е определен размера на наложената имуществена санкция същите следва да се приемат за неоснователни. Определената имуществена санкция е в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. На следващо място недоказани остават твърденията на жалбоподателя, че дружествата "Мери-мар" ЕООД и "Сафа" ЕООД продават имитиращи изделия не само на физически лица, но и на други търговци позовавайки се извадки от интернет на онлайн магазини, предлагащи трите артикула. От така представените доказателства не може да се установи по безспорен начин връзката между процесните дружества с други такива въз основа на което е осъществена продажба. По тези съображения ВАС намира искането за отмяна на решението в посочените части, за неоснователно. По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото направените от процесуалния представител на оспорващото дружество искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция е неоснователно и следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,